الطلاق بوسائل الاتصال الحديثة

 القـــــــاضي

  عمــار محمد كمــــال

المقدمــــــــة

شهد العالم في القرن الماضي ومطلع القرن الحالي تطورا ً صناعيا ً هائلا ً وطفرة تكنولوجية ً كبيرة في كافة المجالات لم يشهد مثله من قبل في العصور السالفة ، وفي مجال الاتصالات تم اختراع الهاتف والفاكس والتيليكس ثم الانترنيت والهاتف النقال ، فأصبح الاتصال بين شخصين او اكثر وانتقال المعلومات يتم في لحظات او فوريا ً بعد ان كان الانسان قد اعتاد على الوسائل التقليدية في المراسلات بواسطة الحمام الزاجل أو العربات التي تجرها الخيول أو القوارب ، وصار الناس لايستغنون عن وسائل الاتصال الحديثة لانها الغت المسافات وطوت البعد ، ولسهولة حملها وانخفاض اسعارها ، فدخلت في كل مكان سواء ً في محل العمل او المسكن اوالسيارة وحتى في الجيب ، وبات الحديث مع الاخرين او تبادل الرسائل معهم بهذه الوسائل من اسهل الامور والاكثر اعتيادا ً في الحياة اليومية ، واصبح العالم يعبر عنه بالقرية الصغيرة ، وقد استفاد الانسان من هذه الوسائل في كل حاجاته ، فلم يقتصر على استخدامها في الامور العامة بل وظفها في الامور الرسمية وكذلك التجـــارية فنشـــــأ ما يعرف بـ ( العقود التجارية الالكترونية ) كالاستيراد والتصدير للبضائع والحجز في الفنادق والخدمات المصرفية عبر شبكة الانترنيت ، كما برزت ( الجرائم الالكترونية ) المتمثلة بالشتم او التحريض او الاغواء او التهديد ، ولم يستغني الانسان عن هذه الوسائل حتى في مجال طلب الزواج والتعارف والخطبة واجراء عقود الزواج فظهر  (الزواج الالكتروني ) ، وتعدى الامر الى حل عقد الزواج بايقاع الطلاق باتصال هاتفي او برسالة هاتفية او رسالة بالبريد الالكتروني ، وهذه الطريقة للطلاق لم تكن معروفة ولايمكن تصورها في عهد الفقهاء المسلمين السابقين وحتى وقت قريب في اوائل القرن الماضي ، بان يتم فصم عرى العلاقة الزوجية وحل الميثاق الغليظ بواسطة آلة تكنولوجية صغيرة وعن مسافة بعيده ، ولما كان الطلاق من المسائل الخطيرة التي تقوض بنية الاسرة التي هي اساس المجتمع وقد تشرد الصغار وتؤدي الى نتائج اجتماعية غير محمودة ، فقد نظم الشرع الاسلامي احكام الطلاق ، ولم يألوا الفقهاء المسلمون جهدا ً في الاجتهاد بالمسائل التفصيلية له ، وهذه الوسيلة للطلاق ، الطارئ، والذي عرف( بالطلاق الالكتروني ) الذي تزايدت حالاته في معظم المجتمعات الاسلامية عموما ً والعربية خصوصا ً في الفترة الاخيرة بما فيها العراق بعد ان حصل الانفتاح الكبير على العالم باستعمال وسائل الاتصال الحديثة بعد احداث سنة 2003 ، فرأيت انه ينبغي بحث هذا  النوع من الطلاق لمعرفة مدى شرعيته وقانونيته بعد ان اصبح امرا ً واقعا ً يزداد يوما بعد يوم بازدياد المشاكل الاجتماعية وتعقدها ، ورغبة الازواج الذين هم على مسافات بعيدة عن زوجاتهم بانهاء العلاقة الزوجية بينهما دون ان يتكلفوا عناء السفر للالتقاء بزوجاتهم واجتماعهم بمجلس طلاق واحد ، وذلك بأستعمال هذه الوسائل الالكترونية الحديثة سواء المسموعة او المكتوبة او المرئية . فموضوع هذا البحث هو موضوع مهم وجديد ينبغي التصدي له ولا ابالغ إن قلت إن من الواجب شرعا ً معرفة الحكم الشرعي للطلاق بوسائل الاتصال الحديثة.

ولحداثة هذا الموضوع فقد تعذر علي العثور على مؤلفات تبحث فيه عدا بعض المقالات والبحوث الفقهية المختصرة ، وهي بحد ذاتها قليلة جدا ً ، ومع ذلك استطعت قدر الامكان الاستعانة بقسم منها على الرغم من صعوبة الحصول عليها لان اكثرها غير متوفر في المكتبات العراقية ، وقد اعتمدت في الاساس على المؤلفات الفقهية على وجه الخصوص والقانونية عموما ً والمواقع الالكترونية من شبكة الانترنيت لمعرفة الاحكام العامة للطلاق ومحاولة معرفة مدى انطباقها على الطلاق بوسائل الاتصال الحديثة ، ولهذا فقد ارتأيت توزيع البحث على ثلاثة مباحث ، الاول هو التعريف بالطلاق واركانه واقسامه ، موزع على ثلاثة مطالب ، الاول للتعريف بالطلاق وخصصت الثاني لاركان الطلاق والثالث لاقسام الطلاق .

اما المبحث الثاني هو صور الطلاق بوسائل الاتصال الحديثة والارآء الفقهية الحديثة بشأنها ، مــــــوزع على ثلاثة مطـــــالب ، الاول : الطلاق عن طريق رسائل الهاتفالمحمول ، والثاني:   الطلاق عن طريق رسائل البريد الالكتروني والمحادثة الكتابية ، والثالث : الطلاق بواسطة وسائل الاتصال الاخرى .

اما المبحث الثالث فخصصته لطرق اثبات الطلاق بوسائل الاتصال الحديثة ، اي يتناول كيفية اثبات هكذا نوع من الطلاق بعد وقوعه والادعاء به امام القضاء ، موزع على اربعة مطالب ، الاول : الاقرار والثاني : الشهادة ، والثالث : اليمين الحاسمة ، والرابع التوقيع الالكتروني ، وانهيت البحث بخاتمة اتناول فيها خلاصة ما توصلت اليه وبعض المقترحات . والله الموفق .

البـــــاحــث

المبـحث الاول

التعريف بالطلاق واركانه واقسامه

تناولت الكتابة في هذا المبحث بثلاثة مطالب ، خصصت اولها للتعريف بالطلاق والثاني لاركان الطلاق والثالث لاقسام الطلاق

المطلب الاول

(( التعريف بالطلاق ))

واتناول تعريفه لغة ً اولاً واصطلاحا ً ثانيا ً ، والتعريف القانوني له ثالثا ً

اولا ً -  الطلاق لغة :- حل الوثاق ، يقال اطلق الفرس والاسير ^{([1] )}

ويعرف بأنه ازالة القيد وهو مأخوذ من الاطلاق ، يقول الرجل اطلقت ابلي واطلقت اسيري ^([2]) والاطلاق هو الارسال والترك ^([3]) ، وجمع طلقه : طلقات ويقال ناقة طالقوُطُلق : لاقيد عليها ، والطالقة من الابل : ناقة ترسل في المرعى^([4]) وطلق يده بالخير:  بسطها للجود والبذل , ويقال طلق طلقا ً : تباعد واليد جادت والوجه تهلل واستبشر واللسان فصح وعذب منطقه وفلان كان طلق الوجه او اللسان ، واليوم طاب وخلا من الحر والبرد ، والطالقة من الليالي : الخالية من الحر والبرد وكل اذى ^([5]) ويقال طلق قومه : تركهم وفارقهم ، وتلفظ الُطلْق والُطلُق والَطلقُ والطليق والِطلق غير المقيد ^([6]) والطلاق اسم مصدره التطليق ويستعمل استعمال المصدر ويرادفه الاطلاق ، والرجل كثير التطليق للنساء يقال له رجل  ُطلَقه وطلّيق ^([7])

ثانيا ً – الطلاق بالاصطلاح الفقهي :-

تعددت التعاريف الفقهية للطلاق بتعدد المذاهب والارآء ، وباختلاف الصيغ ، فمنها : رفع قيد النكاح المنعقد بين الزوجين بالفاظ مخصوصة ^([8]) ويلاحظ انه تعريف مختصر يقصر عن استيعاب ايقاع الطلاق بغير اللفظ ، وفي تعريف مقتضب هو : حل رابطة الزواج وانهاء العلاقة الزوجية ^([9]) وعرفه الفقهاء الاحناف بتعاريف متعددة منها : رفع القيد الثابت شرعا ً بالنكاح ، وقوله شرعا ً يحترز به عن رفع القيد الثابت حساًً وهو حل الوثاق ، وقوله بالنكاح يحترز به من العتق ^([10]) وعرفه اخرون بانه  : رفع قيد النكاح في الحال او المآل بلفظ مخصوص او ما يقوم مقامه ^([11]) وهو تعريف استوعب صيغ الطلاق الاخرى غير اللفظ وفي تعريف للاحناف اكثر جمعا ً للمعنى إنه  : حل رابطة الزواج الصحيح وانهاء العلاقة التي بين الزوجين في الحال اوالمآل بلفظ يدل على ذلك او ما يقوم مقامه في كتابة او اشارة ^([12])  وعرفه الفقهاء الشافعية بانه  : حل عقد النكاح بلفظ الطلاق ونحوه ، وعرفه النووي في تهذيبه بانه تصرف مملوك للزوج يحدثه بلا سبب فيقطع النكاح ^([13]) ، اما فقهاء المالكية فيعرفه بعضهم كتعريف الاحناف بأنه رفع القيد الثابت شرعا ً بالنكاح ، وعرفه ابن عرفة بانه : صفة حكمية ترفع حليّة متعة الزوج بزوجته ، والصفة الحكمية هي غير الصفة الحسية لان الطلاق معنى تقديري إعتباره يقدره الشرع والعقل ^([14]) ويعرفه الحنابلة بأنه : حل قيد النكاح او بعضه فان كان بائنا ً فهو حل لقيد النكاح كله ، وان كان رجعيا ً فهو حل لبعضه ^([15])  وعند الجعفرية هو : ازالة قيد النكاح بصيغة طالق ، مما يعني عدم جواز وقوع الطلاق بغير لفظ طالق ^([16])

وهذه التعاريف الفقهية ترجع الى احكام تستند على ادلة شرعية من الكتاب الكريم والسنة النبوية الشريفة فمن الايات الكريمة قوله تعالى  ( الطلاق مرتان فامساك بمعروف او تسريح باحسان ) ^([17]) وقوله عزوجل ( لاجناح عليكم ان طلقتم النساء مالم تمسوهن او تفرضوا لهن فريضة ) ^([18]) وقوله سبحانه ( يآأيها الذين امنوا اذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل ان تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن سراحا ً جميلا ً ) ^([19]) وقوله جل جلاله ( ياايها النبي اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن واحصوا العدة... ) الاية^([20]) , ومن الاحاديث النبوية الشريفة عن ابن عمر ( رضي الله عنهما ) أنه طلق امرأته وهي حائض على عهد رسول الله            ( صلى الله عليه وآله) فسأل عمر بن الخطاب رسول الله ( صلى الله عليه وآله ) عن ذلك فقال رسول الله  ( صلى الله عليه وآله ) (( مُره فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر ثم تحيض ، ثم تطهر ، ثم ان شاء امسك بعد وان شاء طلق ، قبل ان يمسّ ، فتلك العدة التي امر الله ان تطلق لها النساء )) ^([21]) وعن عائشة ( رضي الله عنها ) ان امرأة رفاعة القرظي جاءت الى رسول الله ( صلى الله عليه وآله ) فقالت: يارسول الله،   إن رفاعة طلقني فبتّ طلاقي   ، وأني نكحتُ بعده عبد الرحمن بن الزبير القُرظي ، وانما معه مثل الهدبه ، قال رسول الله ( صلى الله عليه وآله ) (( لعلك تريدين ان ترجعي الى رفاعة  ؟ لا ، حتى يذوق عُسيلتك وتذوقي عُسيلته )) ^([22]) وعن ابن عباس ( رضي الله عنهما ) قال : كان الطلاق على عهد رسول الله ( صلى الله عليه وآله ) وابي بكر وسنتين من خلافة عمر  ( رضي الله عنهما ) ، طلاق الثلاث واحده ، فقال عمر بن الخطاب : ان الناس قد استعجلوا في امر قد كانت لهم فيه أناة ، فلو امضيناهُ عليهم فأمضاه عليهم ^([23])

ثالثا ً – التعريف القانوني للطلاق :-

عرف قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل في الفقرة اولا ً من المادة الرابعة  والثلاثين ، الطلاق بأنه :( رفع قيد الزواج بايقاع من الزوج او من الزوجة ان وكلت به او فوضت او من القاضي . ولايقع الطلاق الا بالصيغة المخصوصة له شرعــــا ً). وهذا التعريف مستقى من التعاريف الفقهية المشار اليها سابقا ً حيث ان النصوص الواردة في قانون الاحوال الشخصية مستمدة مما هو متفق عليه من احكام الشريعة وما استقر عليه القضاء الشرعي في العراق الذي كان يستند في اصدار احكامه الى النصوص المدونة في الكتب الفقهية والى الفتاوى في المسائل المختلف عليها ^([24]) وان التعريف القانوني المذكور قد اعطى الزوج حق التطليق ان كان اهلا ً لايقاعه وليس للزوجة هذا الحق الا بأشتراطها ان يكون لها حق تطليق نفسها في عقد الزواج ، ويصح ان يكون بتفويض لاحق من الزوج ، وتوكيل الزوجةاو تفويضها بالتطليق من الزوج لايسلبه هذا الحـق ، والتفويض يعطي للزوجة الصلاحية في تطليق نفسها اكثر مما يعطيها التوكيل , لان المفوَضَ يعمل بمشيئته لا بمشيئة من فوضه ، ثم ان التفويض لايتوقف على قبول المفوَضَ ، كما ان المفِوض ِ لايملك الرجوع عن التفويض ، وهذا كله بخلاف التوكيل ^([25]) وقد عرف القانون           المغربي السابق، الطلاق بتعريف مقارب لتعريف القانون العراقي بأنه  : (حل عقدة النكـــاح بايقاع الزوج او وكيله أم من فوض له في ذلك او الزوجة ان ملكت هذا الحق او القــــاضي) ^([26]). وعرفـــــه قــــانون الاحـــوال الشخصية الكويتي بانـــه : (حـــلعقدة الــزواج الصحيح بارادة الزوج او من يقوم مقامه بلفظ مخصوص) ^([27]) وفي القانون اليمني يعرف بأنه : (قول مخصوص او ما في معناه به يفك الارتباط بين الزوجين وهو صريح لايحتمل غيره ، ويقع الطلاق باللغةالعربية وبغيرها لمن يعرف معناه وبالكتابة والاشاره المفهومة عند العاجز عن النطق ) ^([28]) ويبدو ان التعريف الاخير حدد صيغة الطلاق باللفظ الصريح لاغيره وهو الكنائي ، الا انه لم يقصر اللفظ الصريح بلفظ واحد او باللغة العربية فقط ، ومنع ايقاع الطلاق بغير اللفظ للقادر عليه فلا يقع الطلاق بالكتابة او الاشارة الا للعاجز عن النطق وهذا خلافا ً لما ورد في القانونين العراقي والمغربي بالتعريفين الواردين أنفا ً حيث لم يحددا صيغة الطلاق بحيث يترك للقاضي الرجوع الى الاحكام الفقهية لصيغة الطلاق كما سيأتي لاحقا ً في المطلب  الآتي  .                    

المطــلب الثــــاني

اركـــــان الطـــــلاق

للطلاق اركان يقتضي تحققها لاعتبار وقوعه ، وعلى هذا يمكن تسميتها بالشروط اللازمة لوقوع الطلاق ، واتفق الجمهور على انها ثلاثة هي المطلق والمطلقة والصيغة ، واضاف الجعفرية الى هذه الاركان الثلاثة ركن الاشهاد ، وفيما يلي اتناول هذه الاركان تباعا ً :-

الركن الاول :-

المطلق :- وهو الزوج الذي يشترط فيه لوقوع طلاقه ثلاثة شروط هي البلوغ والعقل والاختيار .

1. البلوغ : فلا يقع طلاق الصبي حتى يبلغ البلوغ الشرعي بالعلامة الدالة عليه وهو الاحتلام ، وهو قول علي وابن مسعود وابن عمر ( رضي الله عنهم ) ^([29]) وهذا رأي الجمهور ، فقد اجاز الحنابلة طلاق الصبي المميز ^([30])  وذهب الـى ذلك الجعفرية لحديث ابي عبد الله ( عليه السلام ) (( يجوز طلاق الصبي اذا بلغ عشر سنين )) ولحديثه ( عليه السلام ) (( يجوز طلاق الغلام اذا كان قد عقل ووصيته وصدقته وان لم يحتلم )) ، فخلاف الجعفرية مع الحنابلة في هذه المسألة هو انهم حددوا سن الصبي الذي يقع طلاقه بعشر سنين إن عقل الطلاق ^([31])
2. العقل  : يشترط في المطلق ان يكون عاقلا ً بأتفاق المذاهب فلا يقع طلاق المجنون والمعتوه والنائم والمغمى عليه ، فاذا افاق المجنون يقع طلاقه عند إفاقته في حال الجنون غير المطبق ^([32]) لحديث ( رفع  القلم عن ثلاثة : عن النائم حتى يستيقظ وعن الصبي حتى يحتلم وعن المجنون حتى يعقل) رواه اصحاب السنن ، وحديث ( كل طلاق جائز الا طلاق المغلوب على عقله ) رواه الترمذيوالبخاري     موقوفا ً ^([33]) ، والمعتوه هو من كان قليل الفهم مختلط الكلام فاسد التدبير الا انه لايضرب ولايشتم كما يفعل المجنون ^([34]) .

ويلحق بفقدان العقل حالات اخرى قد تعتري المطلق فلا يقع طلاقه وهي الغضب والسكْر والسفه والدهشة ، وسأتناول كل واحدة منها بأيجاز فيما يأتي :-

• طلاق الغضبان : عند جمهور الفقهاء ان الغضب المفقد للتمييز لايقع به الطلاق بحيث ان الغضبان لايعي ما يقول لحديث الرسول ( صلى الله عليه وآله ) ( لاطلاق في اغلاق ) وقد فسروا الاغلاق بأنه الغضب او الاكراه او الجنون ^([35])  وقد خالف الامام مالك وقال بوقوع طلاق الغضبان لانه مكلف بالصلاة ونحوها اجماعا ً فيلزمه طلاقه بالاحرى ولانه فسر الاغلاق بالاكراه خــلافا ً لابن رشد ^([36]) ، اما الغضب الذي لايفقد المطلق وعيه ويعلم ما يقول فيقع طلاقه ^([37])
• طلاق السكران : يرى جمهور الفقهاء وقوع طلاق السكران الذي ذهب عقله بمسكر اذا شربه متعمدا ً ، زجرا ً وعقابا ًله وتغليظا ً عليه ^([38]) لانه المتسبب بادخال الفساد على عقله بأرادته ^([39]) اما اذا لم يكن قد شرب المسكر متعمدا ً كأن يكون جاهلا ً او مكرها ً او سكر بالبنج والدواء فلا يقع طلاقه ،و في رأي للشافعية يقع الطلاق اذا سكر بالبنج زجرا ً عليه ، ويقع الطلاق بالسكر من الخمر سواء شربها طوعا ً او كرها ً او مضطرا ً ^([40]) ومن الاحناف من قال بوقوع طلاق من شرب مكرها ًاو مضطرا ً، كما افتى الامام ابو حنيفة بوقوع طلاق من شرب البنج وهو يعلم ^([41]) وقد خالف الجعفرية رأي الجمهور فلم يجوزوا طلاق السكران بأي حال ^([42]) وبذات  الرأي أفتى الكرخي والطحاوي من الاحناف لأن السكران لاقصد له كالنائم ^([43]) وهو رواية عن الامــــام احمد ابــن حنبل ^([44]) وهذا الـــرأي مـــأخوذ عن عثمان بن عفان( رضي الله عنه ) وهو مذهب يحيى بن سعيد الانصاري وحميد بن عبد الرحمن وربيعة والليث بن سعد وعبد الله بن الحسين واسحاق بن راهوية وابي ثور والشافعي في أحد قوليه، واختاره المزني من الشافعية ^([45])  واخذ به عمر بن عبد العزيز ^([46]) والقاسم وطاوس وغيرهم ^([47]) ومن فرق  من الفقهاء بين وقوع طلاق السكران اذا سكر متعمدا عن غير المتعمد ، قالوا اذا ادعى المطلق انه غير متعمد بسكره فيؤخذ بقوله مع يمينه . ^([48])

• طلاق السفيه :- السفه ، خفة في العقل تدعو الى التصرف بالمال على غير وفق العقل والشرع ، وذهب جمهور الفقهاء الى وقوع طلاقه  لانه مكلف شرعا ً ولان السفه موجب لحجره في ماله لانفسه ، وخالف عطاء وقال بعدم وقوع طلاق   السفيه .^([49])

• طلاق المدهوش :- المدهوش هو الذي لايدري مايقول بسبب صدمه أذهبت عقله واطاحت تفكيره ، وحكمه كالمجنون والمعتوه والمغمى عليه ومن اختل عقله لكبر او مرض او مصيبة فاجأته ^([50]) وقد تكون الدهشة من الغضب فيكون حكمه حكم الغضبان فينظر الى غلبة الخلل في اقواله وافعاله الخارجة عن عادته ، فما دام في هذه الحال لاتعتبر أقواله وان كان يعلمها ويريدها لعدم ادراكه الصحيح . ^([51])

1. الاختيار :- يشترط في المطلق ان يكون مختارا ً ايقاع الطلاق فاذا كان مكرها  ً لايقع طلاقه عند الجمهور لحديث ( لاطلاق ولاعتاق في اغلاق ) رواه ابو داود ، والاغلاق فسّرَ بالاكراه او التضييق ، ولحديث ( رفع عن امتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليــه ) اخرجــــه ابن ماجــــة وابن حبــان والـدارقـطني والطبراني والحــاكم وحسنــه النووي ، وهو رأي عمر بن الخطاب وابنه عبدالله وعلي ابن ابي طالب وعبد الله بن عباس ( رضي الله عنهم ) ، وقد اشترطوا ان يكون الاكراه معدما ً للاختيار ، وخالف الاحناف فقالوا يقع طلاق المكره ان كان طلاقه باللفظ لا الكتابة أو الاقرار بالطلاق فلا يقع ، وحجتهم ان المكره ، اختار أهون الشرين وحكمه كالهازل ^([52]) فهو يقع طلاقه لحديث الرسول ( صلى الله عليه وآله) (( ثلاثة جدهن جد وهزلهن جد الطــــلاق والنكــاح والرجعة )) ^([53])  ويلحق بشرط الاختيار حالتي الخطأ والهزل ، فهما لاتؤثران في العقل بل في الاختيار او القصد ، وأبين فيما يلي الحكم لكل حاله :-

• طلاق المخطئ :- هو الذي يخطئ بلسانه فيلفظ كلمة طالق بدلا ً من الكلمة التي نوى التلفظ بها كأن يريد القول طاهرة ، وذهب الاحناف الى ان الطلاق يقع قضاء ً لاديانة ً لان الحكم على الظاهر وسدا ً للتحايل ولقول الرسول ( صلى الله عليه و آله ) (( كل طلاق واقع )) ولان صريح الطلاق لايحتاج الى نية ^([54]) ، والساهي والغافل والناسي حكمهم حكم المخطئ ^([55]) وعند الجعفرية لايقع اي طلاق مما ذكر ^([56])طلاق الهازل :- هو الذي اراد اللفظ ولم يقصد حقيقة كلامه ^{([57]) وي}رى الجمهور ان طلاقه يقع وسندهم قول الرسول ( صلى الله عليه وآله ) (( ثلاثة جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة )) ^{([58]) ر}واه احمد وابو داود وابن ماجة والترمـــذي حسنه ُوالحــــاكم صححـــه ،وفي لفظ اخــــر (الطــلاق والنكـــاح  والعتاق)  ^{([59]) و}خــالف هذا الــــرأي الجعفريــــة واحمد بن حنبل و رأي للمــــالكية اذ يشترطـــون الرضا بالنطق اللساني والعلم بمعناه وارادة مقتضاه لقوله تعالى في الاية (27) من سورة البقرة ( وان عزموا الطلاق فان الله سميع عليم ) وللحديث  (( انما الاعمال بالنيات )) ^{([60]) .}

     بالاضافة الى الحالات المشار اليها آنفا ً توجد حالة اخرى هي طلاق المريض مرض الموت ، وقد أجمع الفقهاء على وقوع الطلاق في هذه الحالة سواء ً كان الطلاق رجعيا ً ام بائنا ً ، ولكن زوجته المطلقة ترثه ، ويسمى طلاق الفار ، اي انه طلقها ليحرمها من الارث ^([61])

موقف القانون العراقي واتجاه محكمة التمييز الاتحادية من حالات المطلق

نصت المادة الخامسة والثلاثين من قانون الاحوال الشخصية على مايأتي :-

( لايقع طلاق الاشخاص الاتي بيانهم :-

1. السكران والمجنون والمعتوه والمكره ومن كان فاقد التمييز من غضب او مصيبة مفاجئة او كبر او مرض
2. المريض في مرض الموت او حالة يغلب في مثلها الهلاك اذا مات في ذلك المرض او تلك الحالة وترثه زوجته ) .

ويلاحظ ان المشرع العراقي قد حسم المسألة في الحالات المشار اليها ،فلم تعد المحكمة بحاجة الى الرجوع للاجتهادات الفقهيه في تلك الحالات كما يُلاحظ ان المشرع قد خالف اجماع المذاهب الاسلامية على وقوع طلاق المريض مرض الموت فلم يُجِز وقوعه ، ولم يُشرْ القانون الى حالات طلاق الصبي والخاطئ والهازل ، فيبقى مرجع الحكم فيها الى الفقه الاسلامي استنادا ً الى نص الفقرتين الثانية والثالثة من المادة الاولى من قانون الاحوال الشخصية ، حيث نصت الفقرة الثانية ( اذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية الاكثر ملائمة لنصوص هذا القانون ) ونصت الفقرة الثالثة ( تسترشد المحاكم في كل ذلك بالاحكام التي اقرها القضاء والفقه الاسلامي في العراق وفي البلاد الاسلامية الاخرى التي تتقارب قوانينها من القوانين العراقية ) .

وقد قضت محكمة التمييز الاتحادية بشأن طلاق الصغير والمجنون باعتبارهما فاقدي التمييز بمايأتي :

( على المحكمة ان تتحقق من صحة ادعاء الزوج باصابته بمرض الشيزوفرينيا ( الفصام ) عند ايقاعه الطلاق ، وذلك بمعرفة لجنة طبية رسمية ، لان طلاق المجنون لايقع اذ هو فاقد الاهلية الشرعية والقانونية وتصرفاته غير صحيحة وحكمه حكم الصغير غير المميز) .^{([62] )} كما قضت المحكمة بشان طلاق الغضبان بقرارها المرقم 2502 في 12/8/2008 ( كون المدعى عليه كان في حالة غضب وعصبية عند ايقاعه الطلاق على المدعية ، لايكفي لوحده لبطلان الطلاق ، مالم يكن ذلك قد افقده التمييز مما يقتضي احضار الشهود ومناقشتهم عن هذه الجهة ومن ثم اصدار الحكم الذي يترائى للمحكمة بالنتيجة ) ^([63])

كما قضت بشان طلاق السكران بقرارها المرقم 2020 / ش 1 / 2005 في 20/11/2005 ( من الواجب على المحكمة عند تصديقها الطلاق الخارجي بين المتداعيين ، التحقق من عدد الطلقات الحاصلة بين الطرفين واثر ذلك على امكانية استمرار الحياة الزوجية بعقد جديد ، كما كان عليها ان ترجح احدى الشهادتين على الاخرى كون المميز في حالة سكر تحول دون وقوع الطلاق من عدمه ، وأسباب ذلك الترجيح عملا ً باحكام المادة 82 من قانون الاثبات) ^([64]) 

أما عن طلاق السفيه فقد قضت محكمة التمييز الاتحادية بوقوعه بقرارها المرقم 525/ شخصية / 77 في 2/5/1977  ( ان الزوج قد اقر بوقوع الطلاق في عريضة دعواه المتعلقة بطلب تصديق الطلاق واكد ذلك عند المرافعة ، كما اقر بوقوعه في عريضة دعواه المرقمة 84/ 1976 المتعلقة بأثبات الرجعة وطلب المطاوعة ، واكد ذلك عند المرافعة ايضا ً . وحيث ان الفقهاء المتقدمين والمتاخرين قد أجمعوا على ان الاقرار اخبار وليس انشاء ، وانه مقبول اذا صدر من شخص حر بالغ مختار غير محجور لسفه سواء أكان الاقرار بمال أو بغيره ، اما المحجور لسفه فقد أجمعوا على قبول إقراره في غير المال ، وصرحوا بقبول إقراره في الطلاق ، لذا كان على المحكمة الاخذ بأقراره بالطلاق الواقع باعتباره هو المالك للطلاق دون المدعى عليها ، وان إقراره بهذا الخصوص مقبول شرعا ً وقانوناً ولايصح إغفال هذا الاقرار نظرا ً لتعلق حق الله في الطلاق وما يترتب على ثبوته من عدمه من حل او حرمه بين الزوجين . وحيث ان المحكمة قد خالفت ذلك مما أخل بصحة الحكم المميز لذا قرر نقضه )^([65])

وتطبيقا ً لما نص عليه القانون بشأن طلاق المريض مرض الموت ، قضت المحكمة بقرارها المرقم 107 / ش /1969 في 14/6/1969 ( إن امراض جهاز الدوران يغلب فيها الهلاك ، فاذا وقع الموت من جرائها وعجز المريض عن رؤية مصالحة الخارجية كان الطلاق الذي وقع يعتبر في مرض الموت وتنطبق بشأنه الفقرة ( 2) من المادة 35 من قانون الاحوال الشخصية وتعتبر زوجته المطلقة وارثه له وفقا ً للمادة المشار اليها ) ^([66])   

الركن الثاني :-

المطلقة :- اجمع الفقهاء على ان المطلقة هي زوجة المطلق فهي محل الطلاق ويجب ان تكون زوجته بعقد صحيح غير باطل وذهب الجمهور الى انه يجوز طلاق المعتده من طلاق رجعي الا اذا كانت نية الزوج تأكيد الطلقة الاولى ، كما ذهب الاحناف الى جواز طلاق المعتده من طلاق بائن فهي محل لصحة الطلاق عندهم لانه يجوز رجعتها الى الزوج المطلق بعقد جديد . ^([67]) 

اما الجعفرية فقد خالفوا ذلك ولم يجوزوا وقوع الطلاق الا اذا كانت الزوجة في طهر لم يجامعها فيه لقوله تعالى في الاية الاولى من سورة الطلاق ( فطلقوهن لعدتهن ) اي في طهر لم تجامع فيه ، اما الجمهور فذهبوا الى ان الطلاق يقع في كل الاحوال الا إن الزوج يأثم لطلاقه زوجته في غير حالة الطهر المذكورة ، وجوز الجعفرية الطلاق ان كانت الزوجة متروكة من الزوج لاكثر من شهر ولا يعلم بحال زوجته في طهر أو حيض ، اما اذا كانت الزوجة في سن الحيض ولاتحيض لمرض او نفاس فيشترط لصحة الطلاق ان تكون الزوجة متروكة من الزوج ولايعلم بحالها منذ ثلاثة اشهر وتسمى المسترابة ، اما اذا كانت صغيرة ً او آيسة ً او حاملا ً أو قبل الدخول بها فيجوز طلاقها بالاجماع على كل حال . ^([68]) 

وتطبيقا ً للاحكام الفقهية المشار اليها اعلاه ، فقد قضت محكمة التمييز الاتحادية بقرارها المرقم 3224 / ش1 /2008 في 25/11/2008 ( إن الثابت ان عقد زواج الطرفين حصل وفق المذهب الحنفي الذي لايشترط لصحة الطلاق حالة الطهر، لذا قرر تصديقه ورد الطعون التمييزية ) ^([69]) وهذا يعني ان الاحكام الفقهية للمذهب الذي يقلده الزوجان الذي بموجبه تم عقد زواجهما هي التي تطبق في الدعوى المقامة بينهما .

الركن الثالث :-

الصيغة :- ذهب جمهور الفقهاء من الاحناف والشافعية والمالكية والحنابلة الى ان الصيغة اللازمة لايقاع الطلاق تكون بثلاث حالات هي العبارة والكتابة والاشارة ، وقد اختلفوا في بعض احكامها ، وفيما يلي اتناول كل حالة من هذه الحالات بأيجاز غير مخل قدر الامكان :-

1. العبارة :- هي اللفظ الذي ينطق به المطلق لايقاع الطلاق ويكون اما صريحا ً او كناية ً، والصريح : هوالذي يدل على الطلاق دون غيره مثل لفظ طالق ومطلقة ، وذهب المالكية ان الصريح هوكل كلمة اصلها يكون من الطاء واللام والقاف ، او كان بلفظ الفراق او التسريح لان كل مانطق به القران صريح ، فقال تعالى ( فطلقوهن ) في الاية الاولى من سورة الطلاق ، وقال تعالى ( او سرحوهن ) في الاية  231 من سورة البقرة كما قال تعالى ( او فارقوهن ) في الاية الثانيةمن سورة الطلاق^([70])،وبذلك قال الشافعي ^([71]) .

اما الكناية: فهي لفظ يدل على الطلاق وغيره مثل انت بته او برية او حبلك علىغاربك او اذهبي لاهلك ، وتحتاج الكناية الى النية ، وذهب الاحناف والحنابلة ان دلالة الحال تدل على الطلاق في الكناية ^([72]) , وذهب المالكية في الرأي الاشهر عندهم ان نوى الطلاق و تلفظ بلفظ لايدل على الطلاق مثل اسقني ماء ً يقع الطلاق ^([73]) وعند المالكية أيضا ًانفراد النية دون اللفظ يلزم لان اللفظ عبارة عما في النفس فاذا أجمع  بقلبه على انه قد طلق لزمه ^([74]) .

وقد خالف الجعفرية رأي الجمهور فيما ذهبوا اليه وضيقوا صيغة الطلاق بان تكون بلفظ طـالق فقط على وزن فاعل ، اما غيره من الفاظ فلايقع بها الطلاق لان الزواجميثاق غليظ ، قال تعالى (وقد افضى بعضكم الى بعض ٍواخذن منكم ميثاقا ً غليظا ً ) سورة النساء الاية(20 ) ^([75])

1. الكتابة :- ذهب الجمهور الى ان الكتابة كاللفظ بالحكم فهي تشبه الكلام لانها حروف منظومة تدل على معان ٍمفهومة ، فكُتبُ الرسول ( صلى الله عليه وآله ) قامت مقام قوله حينما دعى الى الاسلام حتى وجب على كل من بلغته ^([76]) واشترطوا لوقوع الطلاق بالكتابة شرطين اولهما : ان تكون مستبينة ، وثانيهما :ان تكون مرسومة ، فالمستبينة يقصد بها ان تكون بينة ّ واضحة لها اثر ، كالكتابة على الورق والمعدن والتراب ، اما غير المستبينة كالكتابة على الهواء او الماء ،والكتابة المرسومة هي التي تكون موجهة  الى الزوجة كأن يكتب انت يازوجتي فلانه طالق ، اما غير المرسومة كأن يكتب انت طالق او زوجتي طالق ، والطلاق بالكتابة المستبينة والمرسومة يعد طلاقا ً صريحا ً فان كانت الكتابة مستبينة غير مرسومة فتعد طلاقا ً كنائيا ً تحتاج الى النية لوقوع الطلاق ^([77]) .
2. وفي قول ٍ للشافعيه ان الكتابة كناية لاتصريحا ً ، فان نوى الطلاق وقع والا فلا،فأن قرأه اصبح صريحا ً ^([78]) وقد تضمن قرار تمييزي بهذا الشأن ما يأتي ( كتابة الطلاق تقوم مقام التلفظ به سواء قدر المطلق على النطق ام لا ، والكتابة أقسام فالمستبينة المرسومة بمنزلة صريح الطلاق ، ولايُقبل قول المطلق بانه لم يُرد بها الطلاق ، والمستبينة غير المرسومة بمنزلة  كناية الطلاق ، ويقبل قول المطلق بأنه لم ينو بها الطلاق ، وغير المستبينة لاعبرة بها مطلقا ً ، فاذا كان المطلق متوفى وكانت كتابته للطلاق مستبينة غير مرسومة لانها لم تعنون الى الزوجة فلا تقبل هذه الكتابة لاثبات الطلاق لعدم امكان معرفة نية المطلق بسبب وفاته ) ^([79])  

     اما الجعفرية فقد خالفوا رأي الجمهور ولم يجوزوا وقوع الطلاق بالكتابة الا من الاخرس العاجز عن النطق ، والاولى ان يوكل بالطلاق عنه ان أمكن مثل الاعجمي حيث لايجوز الطــلاق عندهـم بغير العربيــة ^([80]) و فـي روايـة عــن ابـي جعفر (عليه السلام) اجاز ان يخط الرجل بيده وهو يريد الطلاق او العتق بحضور الشهود ان كان غائبا ً عن أهله ^([81]) .

1. الاشارة :- اجمع الفقهاء على ان طلاق الاخرس يكون بالاشارة المفهومة ،ولكن اختلفوا في وقوع الطلاق بالاشارة من القادر على الكلام ، فاجاز ذلك المالكية واشترط بعضهم حصول النية باعتبارها كناية لاتصريحا ً ،وذهب الى هذا الرأي الشافعية ، كما اشترط الاحناف في القول الارجح ان طلاق الاخرس بالاشارة لايقع الا اذا كان لايحسن الكتابة ، وقال بهذا الرأي بعض الشافعية وهو قول مرجوح عندهم ^([82])

وقد ذهبت محكمة التمييزالاتحادية بقرارها المرقم 2975 / شخصية اولى / 2007 في 19/11/2007 بشأن الطلاق بالاشارة الى ما يأتي ( ليس للمحكمة رد دعوى المدعية التي تطلب فيها تصديق الطلاق الواقع من زوجها الاصم الابكم ، باعتبار انه غير خصم في الدعوى بسبب حالته هذه ، وذلك دون دفع او تقرير من لجنة طبية ، اذ كان الواجب عليها تدوين أقوال المطلق الديني وشاهدي مجلس الطلاق مجددا ً عن كيفية ترديد المدعى عليه للصيغة المخصصة لايقاع الطلاق وهل حصل ذلك بواسطة من يعرف اشارته المعهوده ،كما ان على المحكمة وبغية الوصول الى الحكم العادل المنسجم مع الاحكام الشرعية والقانونية أحضار المدعى عليه جبرا ً مع من يعرف اشارته المعهودة واستجوابه عن واقعة الطلاق المدعى به)^([83])

 وقد وجدت رأيا ً عند المالكية يضيف صيغة اخرى الى صيغ الطلاق المذكورة آنفا ً هي الطلاق بالفعل ، اي ان يقوم من يريد الطلاق بفعل يدل عليه كأن يقوم بنقل قماش من مكان الى اخر ^([84]) وذلك لان المالكية يجيزون وقوع الطلاق بالنية فقط ان عزم الزوج عليها .

الركن الرابع :-

الاشهاد :- يرى الجمهور بان الاشهاد ليس ركنا ً لايقاع الطلاق لانه حق للرجل ولايحتاج الى بينة ليباشر حقه ، ولم يرد عن النبي ( صلى الله عليه وآله ) او اصحابه ( رضوان الله عليهم ) مايدل على مشروعية  الاشهاد رغم وقوع العديد من حالات الطلاق في عهدهم ، وفسروا قوله تعالى في الاية الثانية من سورة الطلاق ( فأذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف ٍ أو فارقوهن بمعروف ٍ وأشهدوا ذوي عدل منكم وأقيموا الشهادة لله ذلكم يوعظ به من كان يؤمن بالله واليوم الاخر ومن يتق الله يجعل له مخرجا ً) بان الاشهاد للندب لا الوجوب ^([85]) . وخالفهم الجعفرية والاسماعيلية وأهل الظاهر ،وفسروا  الاشهاد في الاية المذكورة إنه للوجوب ، واشترطوا ان يكون الشهود رجلين عدلين ، فلا تجوز شهادة رجلين غير عدلين او رجل واحد و نساء ، مع وجوب حضور الشاهدين معا ً مجلس الطلاق ^([86])  وهو رأي الامام علي ( عليه السلام ) والصحابي عمران بن حصين ( رضي الله عنه ) وأئمة آل البيت (عليهم السلام) ورأي عطاء وابن جريج وابن سيرين ^([87]) .

وقد اتجهت محكمة التمييز الاتحادية الى وجوب حضور شاهدين عدلين ان كان  الزوج من مقلدي المذهب الجعفري ، اما اذا كان من مقلدي المذاهب الاخرى فلا يلزم حضور شاهدين ، حيث قضت ( ان طرفي الدعوى من مقلدي المذهب الجعفري كما يشير عقد زواجهما وان الطلاق وفق احكام المذهب المذكور لايقع مالم يحضره شاهدان مسلمان ذكران عدلان وان تكون الزوجة في حالة طهر لم تواقع فيه فكان على المحكمة والحالة هذه التحقق عما اذا وقع الطلاق وفق ماهو مبسوط لتعلق الامر بالحل والحرمة ومن ثم اصدار الحكم على ضوء ذلك )^([88])  وفي قرار اخر قضت  ( الثابت من وقائع الدعوى بان المدعي على المذهب الشافعي الذي يجوز الطلاق بدون حضور شهود خاصة ان المادة (34) من قانون الاحوال الشخصية لاتشترط وقوع الطلاق بحضور الشهود فكان على المحكمة وامام اقرار المدعي تصديق الطلاق الواقع وكذلك تصديق الرجعة الواقعة خلال فترة العده ) ^([89]) واتجاه المحكمة في ذلك هو الاخذ بالرأي الملائم لروح وواقع العصر وتطبيقا ًلما نصت عليه الفقرتين 3,2 من المادة الاولى من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل ^([90]) .

المطـلب الثــالـث

اقسـام الطــلاق

ينقسم الطلاق بأعتبارات مختلفة ،الى اقسام عده ، فمن حيث اللفظ ، ينقسم الى طلاق صريح وكنائي ومنجز ومعلق ومضاف الى المستقبل ، ومن حيث الالتزام بالشرع او ما يعبر عنه بالحل والحرمة ، الى سُني وبدعي ، ومن حيث الرجعة وعدمها ، الى رجعي وبائن وفيما يلي ابحث هذه الاقسام مع الاشارة الى موقف القانون العراقي منها :-

اولا ً – التقسيم من حيث اللفظ :

ويقسم الى :-

1. الطلاق الصريح :- هو الذي يفهم من معنى الكلام عند التلفظ ولايحتمل  غيره ، مثل انت طالق ومطلقة ، وكل ما اشتق من لفظ  الطلاق .
2. الطــلاق الكنـــائي :- ما يحتمل الطــلاق وغيره ، مثــل : الحقي بأهــلك ^([91]) ، انتحرة ، اغربي ، اخرجي ، ابتغي  الازواج ^([92])
3. الطلاق المنجز:- هو مايقع به الطلاق في الحال دون  توقف على تحقيق شرط اومجيء زمن مثل ان يقول لزوجته انت طالق ، فيقع الطلاق بمجرد التلفظ بصيغته^([93])
4. الطلاق المعلق على شرط :- هو ما ربط على حصول امر في المستقبل باداة من ادوات الشرط ، او هو ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة اخرى سواء اكان ذلك المضمون من قبل المطلق او المطلقة اوغيرهما او لم يكن من فعل احد ، وقد يكون التعليق معنويا ً بصيغة اليمين مثل : علىّ الطلاق لا أسافر معك ، فكأنه قال ان سافرت معك فأمرأتي طالق ، وعند الشافعية لايقع الطلاق اذا كان تحقق الشرط نتيجة نسيان او اكراه وهذا القول الاظهر عندهم ، وذهب ابن تيمية وابن القيم الى عدم وقوع الطلاق بصيغة اليمين ، اما الجعفرية فقالوا بعدم وقوع الطلاق باي صيغة كانت، واشترط الجمهور لوقوع الطلاق المعلق عدة شروط أجملها فيما يأتي :-

• ان يكون الشرط معدوما ً عند انشاء الصيغة ويحتمل وقوعه في المستقبل وألا يكون مستحيل الوقوع .
• ان لايكون التعليق على مشيئة من لاتعرف مشيئته مثل ان يقول انت طالق ان شاء الله .

• ان يكون التعليق حال قيام الزوجية حقيقة او حكما ً .

• ان يكون الكلام متصلا ً بلا فاصل .

هـ - ان لايقصد من التعليق المجـازاة كـأن تقول الزوجــة للـزوج انت خسيس فيقول ان

    كنت كذلك فانت طالق .

• ان يكـون الزوج اهـلا ً للطـلاق عند التعـليق ولايشترط عند حصـول الشرط المعــلق عليه ^([94]) .

1. الطلاق المضاف :- هو الذي قرُنت صيغته بوقت بقصد وقوعه عند حلول ذلك الوقت ، كقول الرجل : انت طالق الشهر القادم او آخر النهار ، وحكمه عند الجمهور انه ينعقد سببا ً للفرقة عند حلول الاجل ان توفرت شروط الطلاق الاخرى ^([95]) ، وعند الجعفرية لايقع الطلاق المضاف لان الصيغة عندهم يجب ان تكون مجردة عن كل قيد حتى لو كان معلوم التحقق مثل اذا طلعت الشمس ^([96])

ثانيا ً – التقسيم من حيث الحل والحرمة :-

ويقسم الى :-

1. الطـــــلاق السُني :- ان يطلق الرجل امرأته التي دخل بها طلقة واحدة ، في طهر لم يجامعها فيه ، لقوله تعالى في الاية ( 229) من سورة البقرة ( الطلاق مرتان فأمساك بمعروف او تسريح بأحسان ) وقوله عزوجل في الاية الاولى من سورة الطلاق ( يأيها النبي اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن ) ، وللحديث المروي عن ابن عمر (رضي الله عنهما ) حين  طلق امرأته وهي حائض فسأل عمر بن الخطاب رسول الله ( صلى الله عليه وآله ) عن ذلك فقال ( صلى الله عليه وآله ) ( مرُه فليراجعها ، ثم ليمسكها حتى تطهر ، ثم تحيض ، ثم تطهر ، ثم  ان شاء امسك بعد ذلك ، وان شاء طلق قبل ان يمس ، فتلك العدة التي أمر الله سبحانه  ان تطلق لها النساء ) ^([97])  .

وقسم الاحناف الطلاق السُني الى طلاق حسن وأحسن ، فالحسن  ان يطلقها في طهر لم  يمسها فيه ثم يطلقها في الطهر الثاني ثم يطلقها في الطهر الثالث حتى تبين منه بثلاث تطليقات ، والاحسن أن يطلقها في طهر لم يمسها فيه ويدعها حتى تنقضي عدتها ، ودليلهم الاية الاولى من سورة الطلاق والحديث النبوي المذكورين آنفا ً ، ولما روي عن ابراهيم النخعي ان هذا فعل الصحابة ( رضوان الله عليهم ) ، وان كانت لاتحيض فيطلقها ثلاث طلقات في ثلاثة أشهر ^([98])

1. الطــلاق البدعي :- هو الطلاق المخالف للمشروع فهو خلاف الطلاق السني اذ يقع بتطليق الزوجة اثناء الحيض او النفاس او في طهر مسها فيه ، وفي هذه الحالات يكون خالف السنة في الوقت ، وقد يخالف السنة في العدد بتطليق الزوجة اثنتين او ثلاثا ً بكلمة واحدة ، وذهب الجمهور الى وقوع الطلاق البدعي الا ان من أوقعه يكون آثما ^([99]) وقد خالف الجمهور كل من عبد الله بن معمر وسعيد بن المسيب وطاوس من اصحاب ابن عباس ، وطلاس بن عمرو وابو قلابة من التابعين ،وابن عقيل من أئمة الحنابلة وهو احد الوجهين في مذهبهم ، وأخذ به ابن تيمية وابن القيم وأئمة آل البيت والظاهرية وابن عليَه ، حيث فسروا الاية والحديث النبوي المشار اليهما سابقا ً انهما دليل على عدم وقوع الطلاق ^([100]) واستثنى الاحناف من الطلاق البدعي عامة كل من الخلع والتفريق للعله ، فلا يكون بدعيا ً ولو كان في الحيض لما فيه من الضروره ، في حين ذهب الشافعية في رأي مرجح عندهم ان الخلع والتفريق للعله ليس سنيا ً ولابدعيا ً، وكذلك قال الشافعية بان الطلاق قبل الدخول وطلاق الصغيرة والآيسة والحامل وطلاق الأيلاء والعجز عن المهر والعجز عن النفقة والحكمين هي ليست سنة ولابدعه ^([101]).

ثالثا ً – التقسيم من حيث الرجعة وعدمها :-

تقسم الى :-

1. الطلاق الرجعي : هو طلاق المدخول بها ، في غير مقابلة مال ، ولم يسبقهطلاق أصلا ً ، او كان مسبوقا ً بطلقة واحدة ، لقوله تعالى في الاية ( 229 ) من سورة البقرة ( الطلاق مرتان فأمساك بمعروف أو تسريح باحسان ) ^([102]) وحكمه انه لايمنع الاستمتاع بالزوجة ولايزيل الملك ولايؤثر في الحل مادامت الزوجة في العدة، واذا مات احدهما يرثه الاخر ، وعند الجمهور يجوز في العدة طلاق الرجل لزوجته طلقة أخرى وكذلك ظهاره وايلاؤه ، ولايستحق مؤجل المهر للزوجة حتى تنقضي العدة ^([103])
2.  الطلاق البائن :- هو الطلاق المكمل للثلاث ، والطلاق قبل الدخول والطلاق على مال، فالطلاق المكمل للثلاث يبين المرأة ويحرمها على الزوج لقوله تعالى في الاية (230) من سورة البقرة ( فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا ًغيره) ، والطلاق قبل الدخول يبين المرأة أيضاً لانها لاعدة عليها ، فلا يتمكن من مراجعتها ، لقوله تعالى في الاية (49) من سورة الاحزاب ( ياأيها الذين امنوا اذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها ) ، والطلاق على مال تبين الزوجة منه لانها تفتدي نفسها وتخلص من الزوج ، وقد قال تعالى في الاية (229 ) من سورة البقرة ( فان خفتم الا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به ) ^([104]) ، وأضاف الاحناف الى الحالات المتقدمة اذا وصف الطلاق بما يدل على البينونة كقول الزوج لزوجته : انت طالق طلقة بائنة ، او ان تقترن صيغة الطلاق بافعل التفضيل كأن يقول لها : انت طالق اشد الطلاق ، او يكون الطلاق كنائيا ً مثل انت خلية او برية، واستثنوا من ذلك ان يكون اللفظ ( اعتدي او استبرئي او انت واحدة ) لانها الفاظ بمعنى الصريح فيكون الطلاق رجعيا^([105]) . كما أضاف الجعفرية اذا كانت الزوجة لاتحيض لمرض او لكونها آيسة ، لانهم يرون ان المرأة لاعدة عليها في الحالتين المذكورتين ^([106]) .

   ويقسم الطلاق البائن الى بائن بينونة صغرى وبائن بينونة كبرى ، والفرق بينهما ان البائن بينونة كبرى هو المكمل للثلاث ولاتحل الزوجة للزوج حتى تنكح زوجا ً غيره وتفرق منه او يموت عنها ثم تنقضي عدتها فترجع لزوجها الاول بعقد ٍ ومهر جديدين، لقوله تعالى ( فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا ً غيره ) ^([107])واذا طلق الزوج زوجته ثلاثا ً بلفظ واحد أو في مجلس واحد – خلافا ً للسنة – فقد ذهب الجمهور الى وقوع الطلاق بائنا ً بينونة كبرى إستنادا ً الى اجتهاد عمر بن الخطاب ( رضي الله عنه ) في هذه المسألة ، لحديث ابن عباس ( رضي الله عنهما)^([108]) ، وخالف الجمهور الزيدية وبعض الجعفرية وابن القيم وابن تيمية ، فاعتبروا الطلاق في هذه الحالة طلاقا ً رجعيا ً باعتباره طلقة واحدة الا اذا كان مكملاً للثلاث ، وذهب بعض التابعين وبعض الجعفرية الى عدم وقوع الطلاق اصلا ً لمخالفته أحكام الشرع ^([109]).

رابعا ً – موقف القانون العراقي من أقسام الطلاق :-

اورد قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل بعض أحكام الطلاق من حيث اللفظ والرجعة والبينونة في المواد ( 36 , 37 , 38 ) ، فمن حيث اللفظ فأن المشرع لم يحدد الصيغة التي يقع بها الطلاق واكتفى بالنص في الفقرة الاولى من المادة ( 34 ) من القانون ( لايقع الطلاق الا بالصيغة المخصوصة له شرعا ً ) تاركا ً للمحكمة الرجوع الى الاحكام الفقهية لصيغة الطلاق ، الا انه وضع قيدا ً لهذه الصيغة في  المادة ( 36 ) فنص على ( لايقع الطلاق غير المنجز او المشروط او المستعمل بصيغة اليمين ) حيث اخذ بالاراء الفقهية التي تمنع وقوع الطلاق في الحالات المذكورة، وكان موفقا ًُ في ذلك ، ومن التطبيقات القضائية فقد قضت محكمة التمييز الاتحادية بقرارها المرقم 1066 / شرعية / 1970 في 25/6/1970 ( ولدى تدقيق الحكم الصادر عملا ً باحكام الفقرة (1) من المادة (309) من قانون المرافعات المدنية وجد انه تضمن الحكم بالطلاق البائن بينونة كبرى ، وحيث ان الحكم المذكور غير صحيح ذلك لان الطرفين تصادقا على وقوع  الطلاق المعلق ، و ان المادة 36 من قانون الاحوال الشخصية تنص ( لايقع الطلاق غير المنجز او المشروط او المستعملبصيغة اليمين ) ولما كانت المحكمة قد حكمت خلاف ذلك لذا قرر نقض الحكم ...) ^([110])

ولم يتطرق المشرع العراقي الى أحكام الطلاق السني او الطلاق البدعي من حيث الوقت ، وحسنا ً فعل لان المسألة الخلافية قائمة ويرجع فيها الى المذاهب الفقهية ، الا ان المشرع عالج الطلاق البدعي من حيث العدد فمنعه وكان موفقا ً في ذلك لان الخلاف بشأنه حتى عند مذاهب الجمهور وقد استحدث منذ عهد الخليفة عمر بن الخطاب ( رضي الله عنه ) كما أشرت سابقا ً ، فقد نص في المادة (37 )

1. يملك الزوج على زوجته ثلاث طلقات .
2. الطلاق المقترن بعدد لفظا ً او اشارة لايقع الا واحدة .
3. المطلقة ثلاثا ً متفرقات تبين من زوجها بينونة كبرى .

وفي هذا الشان قضت محكمة التمييز الاتحادية بقرارها المرقم 1895 /شخصية /1986 في 27/3/1986 ( إن تلفظ الزوج بايقاع الطلاق ثلاثا ً ، لايجعله بائنا ً بينونة كبرى ، لان الطلاق المقترن بعدد لفظا ً لايقع الا واحده ، عملا ً باحكام الفقرة (2) من المادة (37) من قانون الاحوال الشخصية المعدل ، كما ان تكرار لفظ الطلاق في مجلس واحد لايقع به الاطلقة واحده ، لان التكرار تاكيد على الطلقة الاولى ، الفقرة (3) من المادة نفسها ) ^([111])

اما من حيث الرجعة والبينونة فقد اكتفى المشرع بتقسيم الطلاق الى رجعي وبائن في المادة الثامنة والثلاثين ، اذ عرف الطلاق الرجعي في الفقرة الاولى بالقول ( وهو ما جاز للزوج مراجعة زوجته اثناء عدتها منه دون عقد وتثبت المراجعة بما يثبت به الطلاق ) ، ثم قسم الطلاق البائن في الفقرة الثانية الى قسمين هما ، بينونة صغرى وعرفها ( وهي ما جاز فيه للزوج التزوج بمطلقته بعقد جديد ) وبينونة كبرى وعرفها ( وهي ما حرم فيه على الزوج التزوج من مطلقته التي طلقها ثلاثا ً متفرقات ومضت عدتها ) ، والمشرع في التعاريف المذكورة لم يخرج عن المفهوم الشرعي لحالات الطلاق المشار اليها الا انه لم يكن موفقا ً بذكر عبارة ( ومضت عدتها ) عند تعريفه للبينونة الكبرى لان الزوجة تبين من زوجها بينونة كبرى حال ايقاع الطلقة المكملة للثلاث ، ولا تتزوج من رجل اخر حتى تنقضي عدتها ، فمضي العدة لازم للزواج من زوج اخر ، ولايحق لها العودة للزوج المطلق اثناء العدة وبعدها وفق ماتقدم ذكره ، وقد قضت محكمة التمييز الاتحادية بقرارها المرقم 845 / شخصية  /78 في 11/6/1978 ( ان المحكمة اصدرت حكما ً بطلاق المميزة من زوجها المميز عليه طلاقا ً بائنا ً بينونة كبرى لوقوع الطلاق ثلاثا ً دون ان تلاحظ ان الطلاق الثلاث كان في مجلس واحد ، لذا فأنه يعتبر طلاقا ً رجعيا ً ، وليس بائنا ً كما ذهبت المحكمة الى ذلك)^([112]) .

وعدا مانص عليه القانون من أحكام ، فان المحاكم تتقيد بمذهب الزوجين او الزوج عند الاختلاف في هذه الحالة استنادا الى نص الفقرة الثانية من المادة الاولى وقد قضت محكمة التمييز الاتحادية ( لدى عطف النظر على الحكم المميز وجد انه صحيح وموافق لاحكام الشرع والقانون للاسباب التي استند اليها وذلك لان الطلاق المدعى به غير متوفر فيه  الشروط الشرعية وفقا ً للاحكام الشرعية للمذهب الذي يقلده المميز عليه / المدعى عليه زوج المميزه / المدعية لذا قرر تصديق الحكم المميز ..) ^([113])

المبحث الثـــــاني

صور الطلاق الالكتروني والاراء الفقهية الحديثة بشأنها

يقع الطلاق الالكتروني بكتابة مايدل عليه بواسطة احدى وسائل الاتصال الحديثة ، لذا فان له صورا ً عديدة حسب الالة المستخدمة في إيقاعه ، ولكل آلة طريقة للاستعمال ، وقد تصدى بعض الفقهاء في عصرنا الحالي للافتاء بشأنها ، حيث تصدت وسائل الاعلام لمعرفة الرأي الفقهي المعاصر لهذا الطلاق ، ولان اهم وسيلتين للاتصال لايقاعه هما الهاتف المحمول والانترنيت ، فقد قسمت هذا المبحث الى ثلاثة مطالب ، أولها الطلاق برسائل الهاتف المحمول ، وثانيها الطلاق برسائل البريد الالكتروني والمحادثة الكتابية ، والثالث خصصته للطلاق بوسائل الاتصال الاخرى .

المطـــلب الاول

الطلاق برسائل الهاتف المحمول

الهاتف المحمول ويسمى كذلك الهاتف النقال او الهاتف الخلوي او الهاتف الجوال : هو احد اشكال ادوات الاتصال الذي يعتمد على الاتصال اللاسلكي عن طريق شبكة من ابراج البث الموزعة ضمن مساحة معينة ، يعود تأريخه الى عام  1947 بالتجارب التي أجرتها شركة لوست تكنولوجيز في معملها بنيو جرسي ، وأول مكالمة حدثت يتأريخ 3/4/1973 بواسطة الامريكي مارتن كوير الباحث في شركة موتورولا للاتصالات في شيكاغو ، ويعتمد في استخدامه على دائرة استقبال وارسال عن طريق اشارات ذبذبة عبر محطات ارسال أرضية ومنها فضائية مثل اشارات المذياع ، ويحتوي بطاقة ( السيم ) وهي بطاقة صغيرة بها وحدة تخزين صغيرة جدا ً ودقيقة و وحدة معالجة تخزن بها بيانات المستخدم الذي يقوم بأستخدامه للاتصال بالاخرين ، ويمكن كتابة الرسائل القصيرة لاي مكان في العالم ، ويحتوي على خدمات اخرى هي التسلية بالالعاب والتسجيل للاصوات والاستماع الى المذياع ، وكذلك التقاط الصور ^([114])، ويستخدم حاليا ً من الملايين من الناس في انحاء العالم وأصبح الجهاز الذي لاغنى عنه ، وقد يمتلكه كل فرد مستقبلا ً ، وبامكان مستخدم الهاتف المحمول ان يدرج فيه بيانات كاملة عن الاشخاص الذين يتعامل معهم ، ويمكن من خلاله الاتصال بشبكة الانترنيت وارسال رسائل البريد الالكتروني ^([115])

عليه فقد اتيح للزوج وسيلة سهلة ومختصرة لايقاع طلاقه دون الاضطرار الى مواجهة الزوجة ، وقد صدرت فتوى من لجنة الافتاء / دائرة الافتاء العام الاردنية بعدد 961 في 28/11/2010 ، ملخصها : ان الطلاق عبر وسائل الاتصال الحديثة اما أن يكون باللفظ وإما أن يكون بالكتابة ، فاذا كان باللفظ كأن يتصل الزوج بزوجته فيقول لها : انت طالق ، فهذا الطلاق يقع بأتفاق الفقهاء وهو بمثابة الخطاب مواجهة ً . اما الطلاق بالرسائل القصيرة عبر الهاتف الخلوي او البريد الالكتروني فتأخذ حكم الطلاق بالكتابة الذي بحثه الفقهاء المتقدمون ، وهو يقع عند جمهور الفقهاء ولو مع القدرة على اللفظ بشرط ان تكون الكتابة مستبينة ومرسومة وان لايكون الزوج مدهوشا ً او مكرها ً حال كتابة الرسالة ^([116]) وجوابا ً على سؤال احدى الزوجات أن زوجها أرسل لها رسالة هاتفية بعد ان طلبت منه الطلاق برسالة ، فكتب لها : اذا هذه رغبتك اعتبري نفسك طالق ، وفي اليوم التالي رجع الى  البيت وقال : لم أقصد الطلاق ، وبعدها بيومين كتب رسالة قال فيها : يافلانة بنت فلان ( لم تذكر اسمها ) انت طالق بالثلاث ، اجاب الدكتور حسن شموط : ( الطلاق لايحتاج الى ارادة مشتركة من الزوجين فيكفي ان يصدر من الزوج بأرادته ، لذا اذا صدر الطلاق صريحا ًمن الزوج ، وقع و صحَ حتى لو لم يسجل في المحكمة ، فالتسجيل في المحاكم لحفظ  الحقوق وليس لصحة الطلاق ، اما استخدام الكتابة في الطلاق سواء عبر الرسائل البريدية او الرسائل الخلوية ، فيشترط لصحة وقوع الطلاق التأكد من انه صدر فعلا ً من الزوج لانه ربما يستخدم شخص ما جهازه الخلوي فيرسل رسالة بأسمه ، فان تأكدنا ان الزوج هو الذي ارسل الرسالة فان الطلاق يقع والله اعلم ) ^([117]) ويلاحظ ان هذه الفتوى تستند الى ما تقرر شرعاً   ان الطلاق في الاصل بيد الزوج ويقع الطلاق بالاجماع ان كان صريحا ً ويجوز الطلاق بالكتابة كما ذهب الى ذلك الجمهور وفق ما ذكر سابقا ً ،الا انه يجب التحقق من ان الزوج هو الذي ارسل الرسالة .

واصدر مجلس الدين الاسلامي في سنغافورة والمحكمة الشرعية ومكتب توثيق زيجات المسلمين بيانا ً مشتركا ً رفضوا فيه الاعتراف بالطلاق الذي يتم من خلال رسائل الهاتف المحمول القصيرة للشكوك التي تحيط بها ، منها تعذر التعرف على هوية المرسل او نواياه ، وكان هاشم يحيى مفتي منطقة كوالا لمبور في ماليزيا أبلغ الصحف المحلية ان إعلان الطلاق بالرسائل القصيرة له نفس التأثير مثل الرسالة الخطية ، لكنه أضاف انه يجب تأكيد الطلاق أمام محكمة شرعية في حضور الزوجين ^([118])  وحصلت حالة طلاق قبل الدخول برسالة ٍهاتفية تضمنت عبارة ( انت طالق ) وقد تصالح الزوج مع زوجته بعد اربع ساعات وأخبرها إنه لايعلم ماحكم هذا الطلاق وانه ارسل الرسالة من باب التهديد ، ولم يكن يقصد الطلاق ، وفي اعتقاده ان الطلاق لايقع قبل الدخول ، فصدرت فتوى بعدد160031 من مركز الفتوى في موقع اسلام ويب نصها   ( الطلاق بواسطة رسالة عبر الهاتف له حكم كناية الطلاق  ، والكناية ان نوى بها الزوج الطلاق وقع ، و الا فلا يقع ، جاء في المغني لابن قدامة : اذا كتب الطلاق ، فان نواه طلقت زوجته ، وبهذا قال الشعبي والنخعي والزهري والحكم وابو حنيفة ومالك ، وهو المنصوص عن الشافعي ، وبناء ً على ذلك ، فان كان الامر على ما ذكرته عن زوجك من كونه لم ينو ِطلاقا ً بالرسالة التي ارسلها فلا يلزمه طلاق، وبالتالي  ، فانت باقية في عصمته كما كنت ، والزوجة المعقود عليها شرعا ً يقع عليها الطلاق مثل المدخول بها) ^([119]) ويتضح ان هذه الفتوى تستند الى قول جمهور الفقهاء ان كتابة الطلاق ان لم تكن مرسومةِ اي موجهة الى الزوجهِ تحتاج الى النية لوقوعه ^([120]) فالفتاوى المذكورة آنفا ً لاتمنع من ايقاع الطلاق برسائل الهاتف المحمول استنادا ً الى رأي جمهور المذاهب الفقهية الاسلامية التي اجازت ايقاع الطلاق بـالرسالة ، الا ان الاعتراض يقع من جهة أثبات وقوع الطلاق من الزوج المنسوبة له الكتابة ، فيرى بعض الفقهاء عدم قبول الطلاق لعدم امكان اثبات ايقاع الطلاق والنية وفق المذهب الذي يقلده الزوج ، ويخالف الرأي المتقدم فتوى وفق المذهب الجعفري عن رجل ٍطلق زوجته بكتابته للطلاق على شكل رسالة شرح فيها ارادته بتطليق زوجته ، حيث ورد فيها  ( اذا اخبرها الرجل بوقوع الطلاق فهو حجة لها ، ويجوز لها الزواج بعد العدة ، واما اذا اراد الرجل انشاء الطلاق بمجرد الكتابة فلا يحصل بها ، والعزم والارادة لايكفيان في تحققه بل لابد من الانشاء ، وبحضور رجلين عادلين ، وكون المرأة في طهر لم يواقعها فيه ) ^([121])  وقد وجدت رأيا ً مغايرا ً  في الفقه الجعفري ذاته ، لشخص كتب لزوجته رسالة قد طلقتك دون ان يذكر تأريخا ً لهذا الطلاق ومن  دون ان يشهد على نفسه في اجراء الطلاق ولايُعلمَ هل هو طلقها او غيره وقد مضى على كتابة الرسالة أشهر ، وقد جاء في الفتوى ( يكفي ذلك للحكم بطلاقها اذا وثقت بان الرسالة منه ) ^([122]) ويبدو ان سبب الاختلاف بين الفتويين هو ان الثانية تستوجب التحقق منها ومعرفة الظروف التي كتبت الرسالة فيها واثباتها ، ولذلك تضمنت الفتوى وجوب التوثق من الرسالة مما يعني وقوع الطلاق في هذه الحالة ايضا ً وان كان الفقه الجعفري يوجب اللفظ لوقوع الطلاق من القادر على الكلام ، حيث يجوز الطلاق بالكتابة من الغائب البعيد بحضور شاهدين عدلين وفق ماروي عن الامام ابي جعفر ( عليه السلام ) . ^([123])

وقد يتم ارسال الرسالة بالهاتف المحمول دون ان تصل للزوجة لوجود ضعف في شبكة الاتصال ، فهل يقع الطلاق في مثل هذه الحالة ؟ يجيب عن ذلك خالد بن سعود البليهد عضو الجمعية العلمية السعودية للسنه ( يقع الطلاق اذا تلفظ به الانسان أو كتبه في رسالة الجوال او رسالة الحاسب مادام انه قاصدا ً لايقاعه مختارا ً لذلك وكان الطلاق بلفظ صريح كقوله انت طالق او عليك الطلاق او طلقتك ونحو ذلك من الالفاظ المتصرفة من هذه الكلمة . لقول النبي ( صلى الله عليه وآله وسلم )( ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة ) رواه ابو داود والترمذي وقال حسن غريب . وقد اتفق الفقهاء الائمة الاربعة وغيرهم على وقوع الطلاق الصريح المنجز فورا ً من غير نظر الى النية او قرائن الاحوال كما حكاه ابن قدامه وقال ابن المنذر : ( اجمع كل من احفظ عنه من اهل العلم على ان جد الطلاق وهزله سواء ) .

ولاشك ان كتابة الطلاق في معنى التلفظ به فهي عمل يترتب عليه الحكم لقوله (صلى الله عليه وآله وسلم ) : ( ان الله تجاوز لامتي عما حدثت به انفسها مالم تتكلم به او تعمل ) . رواه الترمذي والنسائي . والفقهاء قديما ً جعلوا كتابة الطلاق في معنى التلفظ به و اشترط جمهورهم نية الطلاق في وقوعه كتابة فاذا كان الزوج ناويا ً الطلاق في كتابته وقع وان لم ينوه لم يقع كأن ينو التهديد والتخويف وغيره فالجمهور يجعلون الكتابة في حكم الكناية بالطلاق لابد من النية فيه ، وذهب بعض الفقهاء الى عدم اشتراط النية فيه فجعلوه كالطلاق الصريح الذي لايفتقر الى نية في وقوعه . ولاشك ان كتابة الطلاق في الرسالة الالكترونية او رسالة الهاتف الجوال في معنى الكتابة على الورق وعملية الارسال امر زائد فيها مما يدل على تحقق القصد من الزوج. وهذا الحكم باعتبار تصرف الزوج وسؤاله اما في حالة انكار الزوجة وعدم تسليمها فالمرجع في ذلك الى القضاء في اثبات الطلاق او نفيه ، ولذلك يستحب للزوج ان يُشهد اذا طلق عن طريق الرسائل العصرية ليستوثق الامر وتكون الحقوق واضحة بين الزوجين . والحاصل ان الطلاق عبر الجوال وغيره من وسائل التقنية طلاق تام متحقق فيه قصد الزوج ومتيقن منه مع وجود النية كالعمل بسائر العقود والفسوخ المالية والحقوق المعنوية التي اصطلح الناس اليوم على التعامل بها والثقة بمصداقيتها عبر هذه الوسائل العصرية . اما اذا نوى الطلاق بقلبه ولم يتلفظ به او يكتبه فلا يقع لانه لم يصدر منه طلاق شرعي وهو قول عامة الفقهاء . ولايشترط في وقوعه وصول الرسالة للزوجة او علمها بها لانه لايشترط في وقوع الطلاق ونفاذه علم المرأة ولا اذنها فيه فهو من صلاحيات الزوج وحقوقه التي خوله الشرع بها ولامدخل للمرأة البتهفي الطلاق لانها ما تملكه شرعا ً ولا يحق لها النظر فيه بوجه من الوجوه . قال في المدونة ( وسمعت مالكا ً وسُئل عن رجل يكتب الى امرأة بطلاقها فيبدو له فيحبس الكتاب بعد ما كتب، قال مالك : ان كان كتب حين كتب يستشير وينظر ويختار فذلك له والطلاق ساقط عنه ولو كان كتب مجمعا ً على الطلاق فقد لزمه الحنث وان لم يبعث بالكتاب) . فعلى هذا يقع الطلاق منك ان كنت قاصدا ً له ناويا ً ايقاعه مختارا ً ولو لم تصل رسالتك لزوجتك  او لم تعلم بها وينبغي عليك ان تخبرها لتكون على بصيرة والله اعلم ) ^([124])  فملخص هذه الفتوى تستند الى رأي الجمهور بوقوع الطلاق بالكتابة باي طريقة كاللفظ ان كان صريحا ً مع نية الطلاق ، واستحباب حضور الشهود للاثبات دون اشتراط علم الزوجة .

وفي الجزائر اعرب علماء دين عن استنكارهم من اقدام بعض الازواج الجزائريين مؤخرا ً على تطليق زوجاتهم من خلال الرسائل القصيره عبر الهاتف الجوال واعتبروها تلاعبا ً عجيبا ً وغير مقبول ، وقال الشيخ الدكتور محمد شريف قاهر، استاذ التشريع الاسلامي بالمدرسة العليا للقضاء ورئيس لجنة الفتوى بالمجلس الاسلامي الاعلى بالجزائر ، ان تفكيك الرباط الشرعي بين الزوجين قضية خطيرة جدا ً اولاها  الشرع عناية ً، خاصة ً لانها ترتبط بين الزوج والزوجة بعقد ٍ غليظ ، ولذلك القضية قد تكون مفتعله او مكذوبة للتفريق بين الزوجين. واضاف ان القضية هي قضية ( تحقيق ) بالدرجة الاولى ، حيث يُطلب من المطلق لماذا بعثه عبر الهاتف الجوال ؟ وهل هو الذي ارسله ؟ وهل كان في حالة يصح للانسان فيها ان يتصرف تصرفا ً شرعيا ً ، لان هذا يعد عقدا ً من العقود الشرعية التي ينبغي ان تكون محققه ومثبته ، اما بحضور الشهود او باعتراف المطلق ، واكد انها ( تعد طلاقا ً) لان الطلاق يحصل اما بنطق او كتابة او نيابة شخص عنه ، لكن يحتاج اذا تحقق معرفة ان المطلق لم يكن في حالة غيبوبة او مرض شديد او حالة سُكر عند بعض الفقهاء ، حتى لايتهم بانه يريد او يثبت وارثا ً او يحرم وارثا ً ، واعتبر العلامة الشيخ الطاهر آيت علجت ان حكم الكتابة كاللفظ ، مؤكدا ً حصول الطلاق اذا تحقق عبر الرسائل القصيرة، واوضح ان الطلاق لايحصل اذا كان النص بلفظ طلقه واحده ، اما اذا عدد لفظ الطلاق ، فأنه يحصل ، وان المرأة تطلق ولو لم يشهد شاهد  ، لان الشهادة تحصل عند انكار الزوج.^([125])   

ويظهر من رأيي العالمين الجزائريين المذكورين أنفا ً ان الطلاق يقع في الحالة المشار اليها ، الا ان الاستنكار هو للطريقة غير المألوفة التي يقع فيها الطلاق فتثير الشبهة في كون الزوج في حالة يصح فيها الطلاق شرعا ً ، ثم اقتضاء حضور الشهود لغرض الاثبات في حالة انكار الزوج .

المطــلب الثـــاني

الطلاق برسائل البريد الالكتروني و المحادثة الكتابية

البريد الالكتروني والمحادثة الكتابية هما وسيلتان لارسال واستقبال النصوص المكتوبة الكترونيا ً وتقدمها شبكة الانترنيت ، وهذه الشبكة هي عبارة عن مجموعة كبيرة من شبكات الحاسوب المرتبطة ببعضها البعض باستخدام وسائل ربط متنوعة كالاسلاك او الكوابل النحاسية او ابراج الاتصال اللاسلكية التي تعمل من خلال تبادل الموجات الكهرومغناطيسية او الاقمار الصناعية او بالجمع بينها عبر مختلف انحاء العالم . ^([126])

 ويعرف البريد الالكتروني بانه خدمة لارسال واستقبال الرسائل الكترونيا ً عن طريق شبكة الانترنيت ، وتشمل ارسال الرسائل النصية والصور والاصوات ومقاطع الفديو والرسوم البيانية ^([127]) ومن فوائده امكانية نقل الرسائل بسرعة هائلة بكلفة مكالمة واحدة، وتحرير الرسائل وتحديثها واعادة ارسالها ، وارسالها لعدة اشخاص مرة واحدة وسهولة الرد عليها ، ويكون لكل بريد الكتروني عنوان خاص بالمستخدم يتم الحصول عليه عن طريق مكاتب توفير الخدمة بواسطة شبكة الانترنيت ^([128]) .

ويوفر الانترنيت خدمة المحادثة او الحوار المباشر او الدردشة فمن خلالها يمكن الوصول الى المقاهي والمنتديات الافتراضية الموجودة على الشبكة ، فيتم الحوار الحي في اللحظة ذاتها مع اشخاص اخرين ، اما بالكتابة او الصورة او الصوت والصورة معاً^([129]) بأستخدام السماعة والكاميرا ، فتعرف بانها : امكانية التواصل والحديث بين الاشخاص المتقاربين او المتباعدين جغرافيا ً عبر الانترنيت في ذات الوقت بالنص والصوت والصورة ، كما يمكن تبادل الملفات والمستندات مباشرة مع الاشخاص الذين نتحاور معهم ويكون استعمال هذه الخدمةعن طريق برنامج الماسنجر وهو بانواع متعددة مثل ياهو ماسنجر ^([130]) .

ويحصل كثيرا ً في الواقع العملي ان يكون الاتصال بين الزوج الغائب مع زوجته بواسطة البريد الالكتروني او بأستخدام الماسنجر للحوار المباشر بالكتابة او غيرها ، فاذا حصلت خلافات بين الزوجين وهما متباعدان عن بعضهما ، او حصلت الخلافات ثم تباعدا ، فيسهل على الزوج ارسال رسالة تتضمن عبارة( انت طالق ) او غيرها مما تدل على الطلاق وفق المذهب الذي يقلده ، وقد اختلف الفقهاء في مصر بشأن الطلاق الواقع في هذه الحالة ، فمنهم من اعتبره واقعا ً اذا ثبت صدوره من الزوج ، فيقول الدكتور صبري عبد الرؤوف ، استاذ الفقه المقارن بجامعة الازهر ( ان الطلاق عن طريق الرسائل البريدية من خلال الانترنيت او الرسائل الهاتفية جائز اذا تم التأكد ان الزوج هو المطلق فعلا ً باعترافه انه طلق زوجته من خلال احدى هذه الوسائل ) واعتبر ان الامر هنا يثبت بالاقرار والاقرار سيد الادلة ، اما اذا انكر الزوج ايقاع الطلاق على زوجته فانه لايقع لان الاصل عدم الطلاق .

وايد هذا الرأي الدكتور زكي عثمان ، الاستاذ في جامعة الازهر ، فيقول : يقع الطلاق ان كان مشافهة لان الزوجة تعرف صوت زوجها ، ولايقع اذا حدث كتابة ً لعدم معرفة الكاتب والخط غير معروف والصوت ايضا ً غير واضح ^([131]) مما يعني وقوع الطلاق اذا ثبت صدوره من الزوج ، ويذهب الى الرأي ذاته الدكتور أسامة السيد عبد السميع  ، استاذ الفقه المقارن في كلية  الشريعة والقانون في جامعة الازهر ، حيث يرى  ( وقوع الطلاق بالوسائل التكنولوجية الحديثة ، لان الطلاق لايحتاج الى توثيق لغرض الاثبات ، فيكون الاثبات في هذه الحالة عند انكار الزوج ، هو الورقة الموثقة المرسلة بطريق الانترنيت لان الطلاق يقع بالعبارة او الاشارة ) ، فالمشكلة هي في الاثبات لدى هؤلاء الفقهاء ، حيث يقول الدكتور محمد ابو ليله ، استاذ الدراسات الاسلامية في جامعة الازهر ( ان الطلاق بالرسائل الالكترونية ورسائل المحمول قد يدخله كثير من الغش والخداع والمكائد ، وان الطلاق لابد ان يتم تدريجا ً باعطاء الفرصة للحكم بالتدخل وفق مانص عليه القران الكريم ، والا سيكون الزوج مستخفا ً بهذه العلاقة التي سماها الله عز وجل ( ميثاقا ً غليظا ً ) )^([132]) فهذا الرأي الاخير يعتبر ان الطلاق يصعب اثباته بسبب الغش والخداع والمكائد ، كما ان الزوج لايلتزم بالشرع في طريقة ايقاع الطلاق بحيث يجعله مشابها ً للطلاق البدعي ، وهو طلاق واقع عند الجمهور ويؤثم المطلق .

ويقول الدكتور نصر فريد واصل ، مفتي مصر الاسبق ( ان الطلاق يختلف عن توثيق عقود الزوج لان الطلاق يصدر عن الفرد نفسه ، فمن الممكن ان يتم عن طريق الانترنيت او المحمول ، ولكنه يحتاج هو الاخر الى توثيق ، لتتحقق الزوجة من طلاقها، حتى اذا ارادت ان تتزوج من اخر يكون معها دليل طلاقها ، فاذا انكر الزوج عملية الطلاق التي تمت عبر الانترنيت او المحمول تكون الورقة الموثقة والمشهود عليها والمرسلة هي اثبات عملية الطلاق ) . كما يقول الدكتور احمد عمر هاشم ، رئيس جامعة الازهر : (يجوز الطلاق بالكتابة ولكن اخشى ما اخشاه ان تكون هذه الوسيلة غير آمنة ، وتوظف البرد الالكترونية والانترنيت او المحمول او غيرها توظيفاً سيئا ً، ولذلك انصح ان لايكون ذلك بالطريقة المعهودة ، واذا كان متعسرا ً يمكن ان يوكل أحدا ًيقوم بذلك ، انتهى) . فهذا الرأي الاخير يؤيد وقوع الطلاق بالبريد الالكتروني وغيره من الوسائل الحديثة باعتباره طلاقا ً بالكتابة يجوز شرعا ً ، غير ان المسألة خطيرة ان كان المرسل هو غير الزوج ، فينصح بتجنب هذه الوسائل ، فاذا كان الزوج مضطرا ً للطلاق بهذه الطريقة فيمكن ان يوكل احدا ً يقوم بذلك ، ولا ادري ما الفائدة المرجوة من توكيل الغير بالتطليق عبر الوسائل الالكترونية ، الا ان يكون المقصود بان يكون الوكيل معروفا ً من الزوجين فلايحصل الانكار من اي منهما .

وخلافـــا ًللاراء المتقدمة يذهب فقهاء اخرون في مصر الى عدم وقوع الطلاق بالانترنيت ، فيقول الدكتور محمد سيد احمد المسيرالاستاذ بجامعة الازهر : الطلاق مرتبط بلفظ يقع من القادر على النطق به ، والفاظه الصريحة هي الطلاق والفراق والسراح ، فمن استعمل لفظا ً من هذه الالفاظ في قطع العلاقة الزوجية فقد وجب ولايقبل منه ادعاء انه لم يقصد الطلاق فجدهن جد وهزلهن جد ... ونية الطلاق ليست طلاقا ً مالم تقترن بلفظ ، وفي الحديث الشريف: ( ان الله تجاوز لأمتي ما حدثت به انفسها مالم تتكلم او تعمل به ) ولايشترط في الطلاق المواجهة مع الزوجة فيمكن للرجل ان يطلق زوجته في غيبتها ومن غير حضورها ، ومن هنا فان الطلاق بالمراسلة اذا كان مقصودا ً به انه طلق زوجته غيابيا ً ثم اعلمها بهذا الطلاق عن طريق رسالة بعثها اليها فهو طلاق واقع لاشك ، حتى قبل المراسلة وكل ما أضافته المراسلة انها اعلمت الزوجة بما حدث من الفراق بينها وبين زوجها ، اما اذا كتب الرجل لفظ الطلاق في الرسالة الى زوجته دون ان ينطق بهذا اللفظ فلا يقع الطلاق بمجرد الكتابة مادام الرجل قادرا ً على النطق ، وفي حال العجز عن النطق فيقع طلاقه بالاشارة المفهمة او الكتابة المعبرة عما في صدره . ^([133])

واجد ان هذا الرأي قد خلط بين الفقه الشافعي الذي يعد الفاظ الطلاق هي الطلاق والفراق والسراح دون اشتراط النية ، والفقه الجعفري الذي لايجيز ايقاع الطلاق بالكتابة للقادر على النطق ويشترط ان يكون الطلاق بلفظ طالق فقط لذا يكون قد جمع بين حكمين متناقضين في مسألة واحده ليسند قوله في عدم جواز وقوع الطلاق بالكتابة. وبذات الرأي المعارض يذهب الدكتور عبد الصبور شاهين ، الاستاذ في كلية العلوم بجامعة القاهرة ، فيؤكد عدم صحة هذا الطلاق لعدم استكمال الشروط الرئيسية لوقوع الطلاق وليظل للطلاق حرمته وللاسرة سلامتها ، ولان الطلاق لايقع الا اقرارا ً مباشرا ً في المواجهة وان تكون الزوجة في طهر .

لقد بني هذا الرأي على اعتبار ان شروط ايقاع الطلاق غير متوفرة في هذا النوع من الطلاق وانه له حرمة يجب الحفاظ عليها وعلى سلامة الاسرة ، ويبدو انه يتفق مع موقف الفقه الجعفري في هذه المسألة حيث أشار الى وجوب ان تكون الزوجة في طهر وان يتلفظ الزوج بصيغة الطلاق الا انه جاء مخالفا ً للاجماع بعدم وجوب ان يكون الطلاق بمواجهة الزوجة لذا لايمكن ان يعَول عليه .

وقد اختلفت المواقف في الدول الاخرى من هذا الطلاق ، ففي تركيا ايد المفتي حالة طلاق وقعت بالبريد الالكتروني ، وعكس ذلك في الهند ، فقد رفض مجلس قانون الاحوال الشخصية النسائية الهندي فكرة الطلاق عن  طريق الانترنيت او رسائل الهواتف المحمولة بحجة ان الاسلام لايجيز ذلك ^([134]) . وفي الاردن صدرت فتوى من لجنة الافتاء / دائرة الافتاء العام الى وقوع الطلاق بالانترنيت* في حين يرى الدكتور محمود عكام ، استاذ الشريعة في الجامعة الاردنية : ان الطلاق عبر رسائل المحمول او البريد الالكتروني قد يدخله كثير من الغش والخداع ، ولذا فان ترك هذه الوسيلة غير المضمونة أولى ^([135]) ويظهر ان هذا الرأي لاينكر وقوع الطلاق  في هذه الحالة بل يجد صعوبة في اثباته ولايعطي حلا ً في حالة حصوله .

اما في المملكة العربية السعودية فيرى الفقهاء وقوع الطلاق بالانترنيت ، فالدكتور عمر الخولي ، استاذ القانون في جامعة الملك عبد العزيز ، يشير الى ان الشريعة الاسلامية تعتد بالكتابة اسوة ً بالالفاظ ، فالطلاق واقع لا محاله لكن يحتاج الى الرجوع الى الزوج الذي حرر الرسالة لتعزيز الطلاق ، ولاتعتبر طلقه اذا انكر ولم يوجد شهود. وبذات الرأي ياخذ الدكتور يوسف الاحمد ، عضو هيئة التدريس في جامعة الامام محمد بن سعود الاسلامية باعتبار ان الطلاق يقع بالنطق او بما يدل عليه سواء بالكتابة او بالاشارة من الاخرس ، مع مراعاة شروط وقوع الطلاق بان تكون الزوجة في طهر لم يأتها الزوج فيه . ويوافقه الرأي الدكتور ابراهيم الحمود ، عضو هيئة التدريس في المعهد العالي للقضاء ، اذ يقول ان الطلاق يقع باي وسيلة مع مراعاة معرفة المرسل ، فاذا ثبت ان الزوج هوالمرسل فلا اعتبار لعلم الزوجة ، ويقول الدكتور عبدالرحمن السند ، رئيس قسم الفقه المقارن في المعهد العالي للقضاء في جامعة الامام محمد بن سعود الاسلامية ( اذا كتب الزوج طلاق زوجته وهو يريد ايقاع الطلاق وقع ، وان لم يرد الطلاق ولم ينوه لم يقع فتعتبر الكتابة كناية تفتقر الى النية وهذا هو الرأي الراجح من قول الفقهاء ) . ويرى الدكتور عوض القرني ، عضو هيئة التدريس في جامعة الملك خالد : ان هذا الطلاق يقاس به الطلاق بالكتابة في الفقه الاسلامي ، ويرجح وقوعه اذا نطق الانسان به عند كتابته وكان قاصدا ً واعيا ً مختارا ً ، وان الطلاق لايقع اذا لم تتثبت المرأة من وصوله اليها ، ويلاحظ على هذا الرأي انه يجيزالطلاق بالكتابة وفق ماهو مقرر في الفقه الاسلامي ثم يشترط النطق به عند الكتابة مع توفر النية ، وهذا تناقض فيه يؤدي الى العزوف عنه بالاضافة الى اشتراطه علم الزوجة بالطلاق  لوقوعه خلافا ً للاجماع .

ومن آراء الفقهاء في المملكة العربية السعودية المؤيدة للطلاق الالكتروني المستندة الى الاحكام الفقهية المقررة لدى الجمهور ، راي الدكتور خالد المصلح ، عضو هيئة التدريس في جامعة القصيم ، اذ يقول ان هذا الطلاق كالطلاق الكتابي حكما ً ، ويقول الدكتور محمد العصيمي ، استاذ الفقه في جامعة ام القرى : ان الطلاق بالكتابة يقع مع النية ، وان القاعدة لدى العلماء ان ( المكتوب له حكم المنطوق ) .^([136])

اما المذهب الجعفري فلا يجيز ايقاع الطلاق برسائل الانترنيت ، حيث اُفُتي عن جواز الطلاق عبر البريد الالكتروني او الفاكس بالقول : ( يشترط في صحة الطلاق إجراء صيغة الطلاق تلفظا ً إضافة الى اشتراط توفر الشروط الاخرى . نعم لو اجرى الطلاق تلفظا ً بشروطه الكاملة أمكنه بعد ذلك الاخبار عن وقوع الطلاق عبر البريد الالكتروني او الفاكس ) اما اذا كان الطلاق لفظا ً عبر الهاتف او غيره بقول الزوج لزوجته ( انت طالق طالق طالق ) فقد أ ُفتي انه ( يجوز مع توفر بقية الشرائط المعتبرة في الطلاق ، ومنها حضور شاهدين عدلين يسمعان من الرجل اجراءه لصيغة الطلاق ، علما ً بان التلفظ بالطلاق ثلاثا ً من دون ان يتخلله الرجوع يعد طلقه واحده فيما لو توفرت سائر شروط الطلاق ) ^([137])

وعند المقارنة بين الاراء الفقهية المشار اليها في هذا المطلب والمطلب السابق ، مع مانص عليه قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل من احكام للطلاق، نجد ان القانون لم يحدد صيغة الطلاق ^([138]) فيمكن الاخذ بهذه الاراء لتحديد صيغة الطلاق بما لايتعارض مع نص صريح ، ومراعاة المذهب الذي يقلده الزوج عند التحقق من الصيغة ولايوجد مانع قانوني من قبول الطلاق بالهاتف المحمول اوالانترنيت باعتباره طلاقا  ً بالكتابة ، لان الفقهاء لم يحددوا اسلوبا ً للكتابة حيث اشترطوا فيها ان تكون مستبينة ومرسومة لاعتبار الطلاق واقعا ً .

المطـلب الثــالـث

الطلاق بوسائل الاتصال الاخرى

اخترع الانسان اجهزة عديدة للاتصال منها سمعية كالهاتف ، او مرئية كالانترنيت ، او كتابية مثل الفاكسميل ، والذي يعنينا هو الطلاق الذي يمكن ان يقع بالاجهزة الكتابية  ، واهمها والاوسع انتشارا ً و استعمالا ً، التيليكس والفاكسميل ، وسوف اتناول كل واحد منهما تباعا ً بايجاز غير مخل :-

اولا ً – التيليكس او التلغراف او البرق : هو من اقدم الوسائل التكنولوجية للاتصال يعود الى بداية القرن العشرين ، وهو جهاز طباعة الكتروني يرسل رسالة الكترونية الى جهاز اخر او عن طريق مكتب البرق ، بتحويل الحروف المكتوبة الى نبضات كهربائية سواء ً داخل البلد الواحد او بين بلدين . ^([139])

ثانيا ً – الفاكسميل او الناسوخ : هو جهاز استنساخ بالهاتف يمكن به نقل الرسائل والمستندات المخطوطة باليد او المطبوعة بكامل محتوياتها وتسلمها عن طريق شبكة الهاتف  المركزي او عن طريق الاقمار الصناعية ^([140]) ، فهوآلة للتصوير مزودة بهاتف او متصلة به ويعمل بتحويل الصورة المطلوب ارسالها الى اشارات كهربائية يتلقاها الجهاز المرسل اليه فيطبع نسخة منها ، ويرجع اختراعه الى نهاية القرن التاسع عشر واوائل القرن العشرين واستخدم لعمله موجات المذياع من وكالات الانباء لبث الصور في الثلاثينات  من القرن الماضي ^([141]) ويبدو انه يختلف عن التيليكس بانه يرسل وثائق طبق الاصل تكون مكتوبة اومرسومة مسبقا ً ، في حين ان التيليكس يرسل الرسائل النصية بشكل مباشر .

ماذا لو كتب الزوج رسالة الى زوجته تتضمن عبارة ( انت طالق ) بواسطة التيليكس او الفاكسميل ؟

حصلت مثل هذه الحالة من رجل طلق زوجته الثانية وهي في باكستان عن طريق الفاكس والهاتف ، وقد حضر ذلك إبنيه البالغين ، وقد أفتى في هذه المسألة الشيخ خالد عبد المصلح ، عند سؤاله عنها بقوله : هذا طلاق واقع عند جمهور العلماء على اختلاف مذاهبهم ، فانه اذا كتب الطلاق ونواه ، طلقت زوجته ، لان الكتابة تقوم مقام اللفظ ، ولذلك فان الطلاق المسؤول عنه واقع ، كما إنه قد أوقعه بالهاتف ، فيكون قد جمع بين الكتابة والكلام فلا شك في وقوعه ، والله اعلم . ^([142])

ويبدو ان هذه الفتوى تستند الى رأي الجمهور في وقوع الطلاق بالكتابة مع النية . وهذه الحالة لاتعتبر طلاقا ً لدى الجعفرية ، لعدم وقوع الطلاق بالكتابة للقادر على النطق ، اما الطلاق باللفظ عن طريق الهاتف بحضور شاهدين عدلين ، فيقع بتوفر الشروط الاخرى .^([143])

المبحث الثـــالث

طــرق اثبـــات الطــلاق بوسائل الاتصال الحديثة

رأينا في المبحث السابق ان الطلاق كتابة بوسائل الاتصال الحديثة قد وقع فعلا ً في حالات غير معدودة ، وقد افتى اغلب الفقهاء بصحة هذا الطلاق ، ورأى بعضهم عدم قبوله لصعوبة اثباته ، فالطلاق يقع  شرعا ً لكن لايصدق قضاء ً لتعذر ثبوته ، فما هي الطرق القضائية للاثبات ؟ هذه الطرق هي الادلة القانونية التي حددها المشرع في قانون الاثبات رقم 107 لسنة 1979 المعدل ، حيث ان هذا القانون يسري على مسائل الاحوال الشخصية ، فقد نصت  المادة (11) من القانون ( يسري هذا القانون على : اولا ً – القضايا المدنية والتجارية . ثانيا ً – المسائل المالية المتعلقة بالاحوال الشخصية . ثالثا ً – المسائل غير المالية المتعلقة بالاحوال الشخصية ، مالم يوجد دليل شرعي خاص او نص في قانون الاحوال الشخصية يقضي بخلاف ماورد في هذا القانون) . وان مسائل الطلاق تعد من المسائل غير المالية المتعلقة بالاحوال الشخصية استنادا الى مانصت عليه المادة ( 300) من قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 المعدل ، التي حددت اختصاص محاكم الاحوال الشخصية ، فقضت في الفقرة (1) منها ( الزواج وما يتعلق به من مهر ونفقة ونسب وحضانة وفرقة وطلاق وسائر امور الزوجية ) ، والكتابة باعتبارها فعل مادي يصدر عن الانسان لايمكن اثباته الا بالاقرار او الشهادة او اليمين الحاسمة وهو ينطبق على الكتابة الصادرة من الزوج المتضمنة للصيغة المخصوصة شرعا ً للطلاق ، كما توجد طريقة اخرى تنطبق على الكتابة الالكترونية هي التوقيع الالكتروني ، وسأتناول كل دليل من هذه الادلة الاربعة في مطلب مستقل :

المطــــلب الاول

الاقــــــــــرار

الاقرار لغة ً هو السكون والانقياد والثبات والاعتراف بالحق ^([144])

وقد فرَق قانون الاثبات العراقي بين الاقرار الذي يقع امام المحكمة عن غيره ، فسمى الاول ( الاقرار القضائي ) وعرفه : هو اخبار الخصم امام المحكمة بحق عليه لاخر، اما الاقرار غير القضائي فعَرفه : هو الذي يقع خارج المحكمة ^([145]) ، والذي يعنينا هنا هو الاقرار القضائي الذي يجعل الواقعة القانونية المقر بها ثابته يقينا ً تغني المحكمةوالخصوم عن البحث عن دليل اخر ^([146]) شرط ان يكون المقر متمتعا ً بالاهلية الكاملة ، فلا يصح اقرار الصغير والمجنون والمعتوه ^([147]) . اما الاقرار غير القضائي فهو ليس دليلا ً مباشرا ً بل واقعة يعود تقديرها للقاضي ويجب اثباته وفقا ً للقواعد العامة في الاثبات ^([148])  

وفي حالة اقامة الدعوى بطلب تصديق الطلاق الواقع خارج المحكمة باحدى وسائل الاتصال الحديثة من الزوجة التي تسلمت الرسالة ضد الزوج المطلق ، فيقتضي صدور الاقرار منه للحكم بتصديق الطلاق ، اما اذا اقام الزوج الدعوى ضد مطلقته التي ارسل لها الرسالة المتضمنة طلاقه لها ، فيقتضي صدور الاقرار منها بصحة الادعاء للحكم بتصديق الطلاق ، ولاتبحث المحكمة حينئذ عن دليل اخر للحكم ، مادام قد توافرت الشروط الشرعية في المطلق والمطلقة التي سبق ذكرها * وتتوصل اليها المحكمة من خلال الاستيضاح من الطرفين المتداعيين ، واذا كان الزوج من مقلدي المذهب الجعفري فيقتضي لصحة وقوع الطلاق ان يكون قد حضر شاهدين عدلين لدى الزوج عند ايقاعه الطلاق ، على الرأي الذي يجيز الطلاق بالرسالة لدى المذهب المذكور * ، وهو رأي أراه متروكا ً لكن لاينبغي اهماله للضرورة ، وفي هذه الحالة على المحكمة ان تستمع الى الشاهدين فلا يكفي الاقرار وحده ، لان الاشهاد ركن في الطلاق عند الجعفرية ، وقد اتجهت المحاكم الشرعية في الدول الاسلامية  الى الحكم بصحة وقوع الطلاق في هذه الحالة عند تحقق المحكمة من حدوثه بعد استجواب الطرفين ، فقد قضت محكمة الشريعة في جومباك بولاية سلانجور دار الاحسان في ماليزيا في يوم الخميس 31/7/2003: بان الطلاق عبر رسائل المحمول يعتبر نافذا ً بشرط تحقق المحكمة من حدوثه وان زواج ( ازيده فاظلينا عبد اللطيف ) من ( شمس لطيف ) قد بطل عندما ارسل اليها رسالة عبر النقال قال فيها ( اذا لم تغادري منزل والديك فانت طالق ) وحكم المحكمة في هذا الشأن يستند الى جواز الطلاق المعلق وفق ما ذهب اليه الجمهور كما ورد سابقا ً * وقد دعا القاضي داتو زهدي طه ، رئيس محكمة الشريعة الاقليمية ، القضاة الشرعيين الى عدم قبول اي دعوى بهذا الشأن بل لابد من الاستماع الى طرفي النزاع ( الزوج والزوجة ) قبل اعطاء اي قرار  نهائي ، فقد ظهرت في عام 1999 ، عشرون حالة من هذا النوع من الطلاق ^([149]) 

اما اذا لم تحضر الزوجة امام المحكمة بل حضر الزوج المطلق فقط او وكيله فتصدر المحكمة قرارها بتصديق الطلاق بناءا ً على اقرار الزوج او وكيله بايقاع الطلاق ان لم يكن الزوج  من مقلدي المذهب الجعفري لعدم وقوع الطلاق دون حضور شاهدين عدلين كما ذكرت آنفا ً ،وبهذا الصدد قضت محكمة عمان الشرقية الشرعية في المملكة الاردنية الهاشمية بوقوع الطلاق بالرسالة المرسلة من الزوج المدعي عبر الهاتف الخلوي باقرار وكيلته ، وقد تضمنت حجة التصديق ( في المجلس الشرعي المعقود لدي انا رأفت محمد المبيضين قاضي عمان الشرعي للمنطقة الشرقية حضرت لديّ المكلفة شرعا ً المحامية ربيحة مرشد علي المناصره بصفتها وكيلة عن الزوج ( سامي عبد الكريم مصطفى الشولي ) بموجب الوكالة الخاصة رقم التصديق 24 رقم العدل 178 تأريخ 21/4/2011 الصادرة عن كاتب العدل في السفارة في الدوحة وبعد التعريف عليها من قبل المكلفين شرعا ً بسام كمال موسى سمرين وعلي سالم خضر ابو زيد قررت وكيلة الزوج المحامية ربيحة المذكورة قائلة : انه بتاريخ 10/10/2009 قام موكلي سامي المذكور بتطليق زوجته ملك حسن سعيد حسن برسالة على هاتفها الخلوي بلفظ ( انت طالق ) وكان واعيا ً لما يقول وقاصدا ً طلاقها لانه كان بالاوصاف المعتبرة شرعا ً وانه لم يرجعها الى عصمته وعقد نكاحه اثناء العدة الشرعية  وصيرورته هذا الطلاق بائنا ً اطلب تسجيل هذه الطلقة المذكورة ، وعليه حيث صدر هذا الاقرار والانشاء الذي أقرت به وكيلة الزوج سامي المذكور وهي بالحالة المعتبرة شرعا ً وبحضور المعرفين المذكورين فقد أفهمتها بأنه وقع من موكلها سامي المذكور طلقة رجعية اولى آلت الى بائنة على زوجته ملك  المذكورة وانها لاتحل له الا بمهر وعقد جديدين وافهمتها بان على زوجة موكلها ملك المذكورة العدة الشرعية اعتبارا ً من تاريخ الطلاق الواقع بتاريخ 10/10/2009 وتقرر تسجيله للاعتماد عليه والعمل بموجبه وتبليغها ذلك حسب الأصول ) ^([150]) وبهذا الاتجاه تذهب محكمة التمييز الاتحادية في العراق ، حيث يثبت قضاءً الطلاق الواقع خارج المحكمة باقرار الزوج ان لم يكن من مقلدي المذهب الجعفري وكانت الزوجة غائبة اذ بأمكانها الاعتراض على الحكم الغيابي وتقديم مالديها من دفوع  ان كانت تنكر وقوع الطلاق المدعى به ^([151])

المطـــلب الثــــاني

الشهــــــــادة

الشهادة : هي اخبار الانسان في مجلس القاضي بحق على غيره لغيره ، ولانها تحتمل الصدق والكذب فان الشاهد يحلف على صدق مايقول ، وتنصب اقواله على واقعة ٍ يعرفها دون بيان الرأي فيها ^([152]) وحيث ان الطلاق واقعة مادية فيجوز اثباتها بالشهادة حيث نصت المادة (76) من قانون الاثبات ( يجوز الاثبات بالشهادة في الوقائع الماديه) ، ويتم اللجوء الى إحضار شهود مجلس الطلاق اذا لم يقر الخصم المدعى عليه بصحة الادعاء ، والشهود في هذه الحالة هم من كانوا حاضرين مع الزوج عند كتابة صيغة الطلاق  وشاهدوها عند الارسال ، فلا يُمكن إعتبار الاشخاص الذين كانوا حاضرين مع الزوجة المطلقة عند تسلمها الرسالة شهودا ً للاثبات ، لان مجلس الطلاق هو مجلس الزوج لا مجلس الزوجة الغائبة باعتبار ان الطلاق من التصرفات الانفرادية التي لاتحتاج الى قبول الزوجة فيقع بارادة الزوج وحده ^([153]) وبهذا الرأي اتجهتمحكمة التمييز الاتحادية إذ قضت ( ان المميزه / المدعية لم تتمكن من اثبات واقعة الطلاق المدعى بها وان البينة الشخصية المستمعة لاتكفي لذلك مادامت البينة الشخصية لم تكن حاضره لمجلس الطلاق اما البينة التي استمعت للفظ الطلاق بالهاتف النقال المسموع وخارج مجلس الطلاق فلا تأخذ لاثبات واقعة الطلاق اذ كان الواجب تكليف المميز عليها / المدعية بيان العنوان الدائم للمميز عليه / المدعى عليه وعند تعذرها من ذلك فانها عاجزة لاثبات الدعوى مع ملاحظة ان اصدار الحكم معلقا ً على النكول عن اليمين عند طلب الخصم هوأمر جوازي للمحكمة ولتعلق الدعوى بالحل والحرمفانه في مثل هذه الدعاوى للمحكمة ان تبلغ نائب المدعي العام للحضور في المرافعة وتقديم مالديه من دفوع عملا ً بحكم المادة ( 13 ) من قانون الادعاء العام ولتعلق الدعوى بالحل والحرم قرر نقض الحكم المميز ...) ^([154])

بناءا ً على ماتقدم فان الزوجة اذا كانت هي المدعية وانكر الزوج المدعى عليه الادعاء بالطلاق بالرسالة الالكترونية ، او لم يحضر أصلا ً فلن يكون بوسعها إحضار الشهود لانها لاتعرفهم على الاغلب ، الا اذا كانت قد عرفتهم بمشاهدتها لهم عن طريق كاميرا الانترنيت ان حصل الطلاق بالمحادثة الكتابية ، اما الزوج فاذا كان مدعيا ً وانكرت الزوجة المطلقة المدعى عليها حصول الطلاق او معرفتها به او لم تحضر امام المحكمة فيكون بوسعه إحضار الشهود للاثبات .

ونصاب الشهادة المقبول في دعوى اثبات الطلاق لايقل عن رجلين ولاتجوز شهادة النساء لقوله تعالى في الاية الثانية من سورة الطلاق ( فاذا بَلَغنَ أجَلهُنّ فأمسكوهن بمعروفٍ او فارقوهنَّ بمعروف ٍ وأشهدوا ذويْ عدْل ٍ منكم ) . فقد ورد ذكر الشهود بلفظ التذكير ^([155])  

المطــــلب الثـــالـــث

اليمين الحــــــاسمة

رأينا في المطلبين السابقين ان الادعاء بوقوع الطلاق برسالة الكترونية ، لايثبت الاباقرار الخصم المدعى عليه ، فان لم يحصل الاقرار لامتناع الخصم او لغيابه ، فتكلف المحكمة المدعي بأحضار شهود مجلس الطلاق ، فان تعذر إحضارهم او كان الطلاق قد وقع دون حضور شهود ، فيتم اللجوء الى اليمين الحاسمة ، لان المدعي يعد عاجزا ً عن الاثبات فلا يكون بوسعه سوى تحليف المدعى عليه اليمين ، و أصل ذلك الحديث النبوي الشريف عن ابن عباس ( رضي الله عنهما ) ان النبي ( صلى الله عليه وآله وسلم ) قال : لو يُعطى الناس بدعواهم لادعى ناسٌ دماءَ رجال ٍ وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه ^([156]) . وقد أورد المشرع العراقي هذه القاعدة الشرعية في أسسقـــانون الاثبــــات بالفصل الثـــاني منـــه ، اذ نص بالفقرة اولا ً من المادة السابعة ( البينة على من ادعى واليمين على من انكر) ، وفي الفقرة ثانيـا ً منها نص على ( المدعي هو من يتمسك بخلاف الظاهر، والمنكر هو من يتمسك بابقاء الاصل ) ففي دعوى تصديق الطلاق ، المدعي يتمسك بخلاف الظاهر وهو عدم بقاء العلاقة الزوجية، بوقوع الطلاق ، والمنكر يتمسك ببقاء هذه العلاقة وعدم وقوع الطلاق ، وقد سمّى قانون الاثبات هذه اليمين باليمين الحاسمة وعرفها بأنها  ( اليمين التي تنتهي بها الدعوى )^([157]) ، ويكون توجيه اليمين بسؤال من المحكمة الى المدعي ان كان يطلب تحليف المدعى عليه اليمين الحاسمة ^([158]) وسنكون هنا امام فرضيتين ، فاما ان يكون الزوج هو المدعي والزوجة هي المدعى عليها ، او العكس بان تكون الزوجة هي المدعية و الزوج هو المدعى عليه ، وساتناول ذلك تباعا ً بايجاز فيما يأتي :-

اولا ً – الزوج هو المدعي :-

في هذه الحالة يكون الزوج قد عجز عن الحصول على إقرار المدعى عليها ولم يتمكن من إحضار شهود مجلس الطلاق او لم يكن له شهود ، حيث لايكون الاشهاد في الطلاق ركنا ً له * حينئذ يكون له ان يطلب تحليف المدعى عليها اليمين الحاسمة فان وافق وحلفت تقرر المحكمة رد الدعوى ، وان رفض توجيه اليمين ترد الدعوى ايضا ً ، ولكن للمدعى عليها ان وجهت اليمين لها ان تطلب من المحكمة ردها عليه ، وفي هذه الحالة اما ان يحلف او يرفض ، فان حلف تحكم المحكمة بصحة الطلاق وان رفض تقرر المحكمة  رد الدعوى  لنكوله عن الحلف ، فقد نصت المادة 119 / اولا ً من قانون الاثبات ( وعلى من وجهت اليه اليمين ان يحلفها ، او يردها على خصمه ، والا أعتبر ناكلا ً ) كما نصت الفقرة ثالثا ً من المادة ذاتها ( كل من وجهت اليه اليمين فنكل عنها دون ان يردها على خصمه وكل من ردت عليه اليمين فنكل عنها خسر ما توجهت به اليمين ) ، ^([159]) وحيث ان الزوجة المدعى عليها لاتحلف على فعلها بل على فعل زوجها المدعي فيكون حلفها على عدم العلم ، حيث ينص القانون على ( اذا حلف شخص على فعله يحلف على البتات ، واذا حلف على فعل غيره يحلف على عدم العلم ) ^([160])  

ثانيا ً – الزوجة هي المدعية :-

في هذه الحالة تكون الزوجة قد وصلتها الرسالة الالكترونية المتضمنة صيغة الطلاق فتطلب تصديق الطلاق بدعوى امام محكمة الاحوال الشخصية ، وعند عجزها عن الاثبات سواء باقرار من المدعى عليه او باحضار شهود مجلس الطلاق ، فتطلب تحليف المدعى عليه اليمين الحاسمة او تسألها المحكمة ان كانت تطلب تحليفه اليمين، فاما ان توافق على توجيه اليمين فيحلف فتقرر المحكمة رد الدعوى او يرفض الحلف فتقرر المحكمة الحكم بصحة الطلاق او يرد المدعى عليه اليمين عليها ، او قد ترفض المدعية توجيه اليمين فتخسر ماتوجهت به اليمين فترد الدعوى ، ويحلف المدعى عليه اليمين على البتات بأنه لم يطلق زوجته المدعية ، ولايجوز رد الدعوى دون سؤال الخصم ان كان يطلب تحليف خصمه اليمين ، وقد قضت محكمة التمييز الاتحادية في دعوى تصديق طلاق خارجي ( ان محكمة الموضوع ردت دعوى المدعية قبل اعتبارها عاجزه عن اثبات دعواها وتمنحها حق تحليف المدعى عليه اليمين الحاسمة عملا ً باحكام المادة 118 من قانون الاثبات لذا قرر نقض الحكم المميز ...) ^([161]) ولايجوز للخصم الذي وجهت له اليمين ان ينيب عنه شخصا ً آخر لحلفها ولكن يجوز توكيل شخص أخر ليطلب توجيه اليمين ، حيث نصت المادة ( 112) من قانون الاثبات على ( تجري النيابة في طلب التحليف ، ولاتجري في اليمين ) ، وسبب ذلك ان الخصم في الدعوى يحتكم الى ضمير خصمه ومدى ورعه وتقواه ، اما من يطلب توجيه اليمين فيمكن ان يكون الخصم بالذات اونائبا ً عنه سواء كان وكيلا ً او ولياً او قيما ً ^([162]) كما يجوز طلب توجيه اليمين للخصم الغائب فيصدر الحكم غيابيا ً بحقه معلقا ً على النكول عن اليمين عند الاعتراض على الحكم الغيابي حتى لو كان الخصم الاخر قد حضر بعض جلسات المرافعة ^([163]) .

وبصدد الطلاق بالانترنيت وتوجيه اليمين بواسطة الوكيل الى الخصم الغائب ، قضت محكمة التمييز الاتحادية ( ان وكيل المميزة / المدعية قد دفع في لائحته التمييزيه أن المميز عليه / المدعى عليه قد طلق زوجته المميزة لمرتين عن طريق الرسالة التي ارسلها لها عن طريق الانترنيت والتي ارفق نسخه منها بلائحته التمييزية وحيث ان هذا الامر يتعلق بالحل والحرمة مما يقتضي التحقق من صحته وتكليف وكيل المميزه/ المدعية باثباته مع مراعاة الاحكام الفقهية المتعلقة بعقد زواجهما وان عجز عن الاثبات منحه حق توجيه اليمين الحاسمة الى المميز عليه عملا ً بحكم المادة 118 من قانون الاثبات عليه قرر نقضه ...) ^([164])  ويلاحظ على هذا القرار انه استند الى دفع من وكيل المميزه لم يتم احداثه والى دليل لم يتم ايراده امام محكمة الموضوع خلافا ً لـنص المـــادة 209/ 3 مــن قـــانون الــمرافعـــات المدنيـــة الـتي تنص عـلى  ( لايجوز احداث دفع جديد ولا ايراد ادلة جديدة امام المحكمة المختصة بالنظر في الطعن تمييزا ً باستثناء الدفع بالخصومة والاختصاص وسبق الحكم في الدعوى ) وذلك لاهمية الامر حيث ان الطلاق عبر الانترنيت معتبر وفق المذهب الذي يقلده الزوج    مما يقتضي اثباته واصدار الحكم بشأنه حتى ان كان معلقا ً على النكول عن اليمين ، اما عقد زواج المتداعيين فلا أرى انه يثبت مذهب الزوج حتما ً بل يجب التحقق منه .

المطــــلب الـــرابـــع

التوقيــع الالـكترونـــي

عندما ترسُل رسالة اعتياديـــة ًمن شخص ٍالـــى اخر كالزوج الى زوجته تكون  مذيلة عــادة ًبتوقيـع منسوب الى المرسل ، وقد عرّف المشرع العراقي التوقيعبأنــه ( التأشير على الورقة بالامضاء او بالختم او ببصمة الابهام او بكل مايدل على التوقيع ) ^([165]) ولايوجد تعريف اخر للتوقيع في التشريعات العراقية ، اما الرسائل المرسلة  بوسائل الاتصال الحديثة فلا تحتوي على توقيع عدا رسائل البريد الالكتروني عبر الانترنيت والبرقيات ، وقد اشار قانون الاثبات الى التوقيع على اصل البرقية  المودع في مكتب الاصدار بالنص على ( يكون للبرقيات حجية السندات العادية ايضا ً اذا كان اصلها المودع في مكتب الاصدار موقعا ً عليه من مرسلها ، وتعتبر البرقية مطابقة لأصلها حتى يقوم الدليل على عكس ذلك ) ^([166]) كما نص القانون ( يعتبرالسند العادي صادرا ً ممن وقعه مالم ينكر صراحة ًماهو منسوب اليه من خط او امضاء او بصمة ابهام) ^([167]) مما يعني ان للمرسل حق الانكار ويكون على المرسل اليه إثبات صحة صدور البرقية من المرسل وبالنسبة للزوجة عليها الاثبات بان تطلب من المحكمة اجراء المضاهاة على التوقيع وإحضار الشهود ان وجدوا  فان ثبت صحة صدور البرقية من الزوج فلهُ ان يثبت انه لم ينوي الطلاق ان كان المذهب الذي يقلده يوجب نية الزوج الطلاق في الكتابة ، او يثبت انه لم يكن واعيا ً او كان مكرهــا ً وغير ذلك من العوارض التي عند تحققها تجعل الطلاق غير واقع * وكـــل هذه الادلــــة تخضع لتدقيق المحكمــــة وتقديرهــــا وترجيح احدهــــا علىالاخـــر . ^([168]) وبهذا الصدد قضت محكمـة التمييز الاتحـادية ( ان المحكمة لن تستكمل تحقيقاتها في الدعوى خاصة ً التحقيق بشأن الرسالة المبرزة المربوطة بالدعوى حيث كان عليها احضار المدعى عليها ، والاستفسار عن صحة  تلك الرسالة وهل انها مكتوبة بخط يدها والاستعانة بالخبراء ان يتطلب الامر ذلك لذا قرر نقض الحكم المميز ...) ^([169])

اما بالنسبة الى التوقيع الالكتروني فان المشرع العراقي لم يعرفه ولم ينظم احكامه واحكام المعاملات الالكترونية بقانون لحد الان خلافا ً لبعض التشريعات في دول اخرى مثل قانون المعاملات الالكترونية الاردني المؤقت رقم 85 لسنة 2001 الذي عرف التوقيع الالكتروني في المادة (2) منه بانه ( البيانات التي تتخذ هيئة حروف او ارقام او رموز او اشارات او غيرها وتكون مدرجة بشكل الكتروني او رقمي او ضوئي او اي وسيلة اخرى مماثلة في رسالة معلومات او مضافة عليها او مرتبطة بها ولها طابع يسمح بتحديد هوية الشخص الذي وقعها ويميزه عن غيره ) وقانون المعاملات في إمارة دبي رقم (2) لسنة 2002 الذي عرفه في المادة (2) بأنه ( توقيع مكون من حروف او ارقام او رموز او صوت او نظام معالجة ذي شكل الكتروني وملحق او مرتبط منطقيا ً برسالة الكترونية ومعهود بنية توثيق او اعتماد تلك الرسالة ). فالتوقيع الالكتروني يختلف عن التوقيع العادي بانه لايحدد بشكل معين كالامضاء او بصمة الابهام فقد يكون على شكل حرف او رمز او صوت ويكون بواسطة الانترنيت والمهم في الامر انه لايمكن تغييره لانه موثق من جهة مختصة باعتماده تسمى مقدم خدمات التوثيق او سلطة التوثيق ويتم تنظيمها بقانون ^([170]) ويكون التوقيع الالكتروني بصور عديدة كالبطاقة الذكية والبصمة الشخصية وبصمة العين والبصمة الرقمية ^([171]) وعموما ً فان التشريعات في الدول الاسلامية التي نظمت احكام التوقيع الالكتروني لم تجعله شاملا ً المسائل الشرعية بل بقي محصورا ً في نطاق المعاملات التجارية لكن لايستبعد استعماله في رسالة من زوج الى زوجته تتضمن صيغة الطلاق خاصة اذا كان الزوج قد سجل توقيعا ً الكترونيا ً له ، وحيث ان التوقيع الالكتروني يعد من الوسائل العلمية وقد نص المشرع العراقي على ان ( للقاضي ان يستفيد من وسائل التقدم العلمي في استنباط القرائن القضائية ) ^([172]) لذا فان التوقيع الالكتروني يعد قرينة قضائية تمكن القاضي من ترجيح وقوع الطلاق وهذه القرينة يمكن اثبات عكسها لانها ليستقطعية اذ هي بمثابة الشهادة لكنها قرينة قوية الدلالة على وقوع الطلاق ، ويبقى للقاضي السلطة الواسعة في تقدير البينات وترجيحها ^([173]) اذ بامكان الزوج ان يثبت انه حصل عطل في الحاسب الآلي وانه لم يرسل الرسالة بنفسه بل حصلت قرصنة الكترونية ^([174])  ، وهذه المسائل تحتاج الى خبره فنيه تستعين بها المحكمة كما ان هذه القرينة القضائية تصطدم بعدم إعتبارها من طرق الاثبات الشرعية للطلاق التي ترجح عليها من هذه الناحية . ويرى جانب من الفقه ان التوقيع الالكتروني في حالة عدم وجود نص قانوني يعد بمثابة الدليل الكتابي العرفي اذا توفرت فيه شروط ثلاثة هي:- امكانية قراءة الدليل بان يكون مقروءا ً معبرا ً عن محتواه لمن يقرأه .

1. استمرارية الدليل اي قدرته على الاحتفاظ بالمعلومات لفترة طويلة من الزمن .
2. عدم قابلية الدليل للتعديل بان يكون قادرا ً على مقاومة الاتلاف او التغيير .

وهذه الشروط متوفرة في المستندات الالكترونية حيث يمكن قراءتها لفترة من الزمن دون تعديل او تحريف فيها وفق برامج الحماية المكرسة لها ^([175]) فاذا كان دليلا ً كتابياً عاديا ً يمكن ان تطبق بشأنه احكام قانون الاثبات التي ذكرتها سابقا ً من حيث الاقرار بشأن ما ورد فيه او سماع الشهود الحاضرين عند انشاءه ، كما يمكن توجيه  اليمين الحاسمة الى من نسب صدوره منه ^([176]) .

الخــــــــاتمــــــة

لقد تناولت في هذا البحث الطلاق الذي يوقعه الزوج كتابة بأحدى وسائل الاتصال الحديثة كالفاكسميل والتيليكس والهاتف المحمول والانترنيت ، وهو موضوع فقهيٌ قانونيٌ حديث الظهور جديد العهد ، عرضت ُ له من خلال الرجوع الى الاحكام الفقهية للطلاق واركانه بضمنها صيغته الشرعية فأقسامه وفق ما أورده الفقهاء الاولون ابتداء ً ، ثم انتقلت للطلاق المستحدث باستعراض الاراء الفقهية الحديثة للحالات التي يقع بها عبر وسائل الاتصال الحالية ، وكما بينت في المقدمة ، لقلة المصادر او صعوبة الحصول عليها بهذا الشأن أضطررت في بعض الاحيان الى الاستعانة بما نشر في شبكة المعلومات العالمية ( الانترنيت ) ، حتى وصلت الى معالجة  الموضوع قانوناً وقضاء ً بطرق اثباته ، وقد اعتمدت في البحث على قرارات قضائية عديدة مع صعوبة الحصول على قرارات  واحكام  حديثة في دعاوى تخص حالات طلاق ٍ بوسائل الاتصال الحديثة ، حيث لم يتم نشرها لحد الان في مجلات ومجموعات قانونية وقضائية إضافة الى ندرتها بالنسبة للقضاء العراقي وذلك لحداثة  دخول هذه الوسائل الالكترونية في العراق ، وقد توصلت من كل ماسبق الى نتائج عديدة هي :-

1. ان الله سبحانه وتعالى شرع الطلاق وجعله بيد الزوج  في الأصل ،وأجتهد الفقهاء الاولون بتحديد صيغة الطلاق واختلفوا في ذلك بان يكون باللفظ وكيفيته او الكتابة او الاشارة ، ووضعوا شروطا ً وأحكاما ً لكل حاله .
2. ظهرت منذ نهاية القرن التاسع عشر الميلادي تجارب اعقبتها اختراعات لوسائل الاتصال الحديثة ، لم تكن تخطر ببال من سلف ، وقد  استخدمت حديثا ً في ايقاع الطلاق من الازواج ، واجتهد الفقهاء في عصرنا بوقوع هذا النوع من الطلاق قياسا ً على الطلاق بالكتابة الذي قال به الفقهاء في المذاهب الاسلامية بحيث يكون الطلاق واقعا ً او غير واقع بحسب المذهب الذي يقلده الزوج .
3. ان الطلاق بوسائل الاتصال الحديثة لم  تنظم احكامه التشريعات في الدول الاسلامية بضمنها العراق ، واجتهدت المحاكم بشأنه فأعتبرته واقعا ً وفقا ً للاحكام الفقهية التي تجيز وقوعه .
4. ان طرق اثبات الرسائل الالكترونية لم تنظم احكامها بقانون في العراق خلافا ً لدول اخرى ، وان الطلاق بشكل ٍ عام يثبت وقوعه بطرق الاثبات القانونية التي سبق ان اقرها الشرع الاسلامي وهي الاقرار والشهادة و اليمين ، وهي طرق اثبات نص على احكامها واجراءاتها قانون الاثبات رقم 107 لسنة 1979 المعدل .
5. ان التوقيع له حجية في الاثبات بالقانون ، وان الرسالة الموجهة من الزوج الى الزوجة قد تكون مذيلة بتوقيعه مما يعزز الشهادة امام المحكمة ، غير ان القانون لم ينظم احكام التوقيع الالكتروني الذي يحدد شخص المرسل دون  شــــك ، بناءا ً على توثيق من الجهة المسجل فيها التوقيع ، غير ان هذا التوقيع بموجب قانون الاثبات رقم 107 لسنة 1979 المعدل لايمكن أن يعد سوى قرينة قضائية باعتباره من وسائل التقدم العلمي حيث تنص المــــــادة ( 104) من القـــــــانون المذكور ( للقاضي ان يستفيد من وسائل التقدم  العلمي في استنباط القرائن القضائية ) وبذلك تكون حجيته كالشهادة قابلة للترجيح مع الادلة الاخرى واثبات عكسها .

وبناء ً على ما تقدم ادرج بعض المقترحات في ادناه :-

1. تقنين حالة الطلاق التي تقع بوسائل الاتصال الحديثة بوضع شروط لها تستند الى الراجح من اقوال الفقهاء في المذاهب الاسلامية  قطعا ً للاجتهاد في مثل هذا الامر المهم للاختلاف الحاصل حتى في المذهب الواحد ، مع الاتجاه الى التقييد في هذا الشأن ويكون بتعديل في قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل بأضافة فقرات الى  المادة السابعة والثلاثين منه وتكون كل فقرة تخص وسيلة من وسائل الاتصال الحديثة بحسب الاختلاف في طريقة الارسال .
2. احداث تعديل اخر في قانون الاحوال الشخصية بان يكون المذهب الذي تم بموجبه عقد الزواج قرينه على المذهب الذي يقلده الزوج وعليه اثبات خلافه ، مع تحديد المذهب الذي يقلده كالحنفي او الجعفري او غيرهما في استمارة طلب عقد الزواج ، تسهيلا لحسم النزاع بشأن المذهب الخاص بالزوج عند اقامة دعوى تصديق الطلاق وذلك بأضافة فقره الى المادة العاشرة من القانون الخاصة بتسجيل عقد الزواج واثباته .
3. ارى بأنه آن الاوان بتشريع قانون للسندات الالكترونية والتوقيع الالكتروني وضمان الحماية لهما من الناحية العملية بتأمين عدم امكان الوصول اليهما من أيدي العابثين ، ومن الناحية القانونية بوضع جزاء رادع على من يتعدى عليهما وايجاد أحكام قانونية لتوثيق التوقيع الالكتروني على غرار التشريعات في دول اخرى مع تحديد حجية هذا التوقيع في كافة المسائل القانونية ، والشرعية كالطلاق وغيره .

عسى أن أكون قدوفقت في كتابة البحث بتحقيق الفائدة منه ولو بشكل بسيط في توضيح هذا النوع من الطلاق ، والتمس عذر القارئ الكريم ان وجد هفوة ً او خطأ ً فيه ، فالكمال لله وحده ، هو الموفق للصواب وبه نستعين ومنه تعالى التوفيق .

المصـــــادر

اولا  ً – القران الكريم

ثانيا ً – كتب الحديث النبوي الشريف

1. مسند الامام ابو حنيفة – مكتبة الشرق الجديد – بغداد 1987
2. الامام زين الدين احمد بن عبد اللطيف الزبيدي – مختصر صحيح البخاري – خرج احاديثه وعلق عليه محمد خليل الطوخي – الناشر مكتبة الرحاب –القاهرة – درب الاتراك خلف الجامع الازهر – الطبعة الاولى 2007 .
3. الحافظ عبد العظيم بن عبد القوي المنذري – مختصر صحيح مسلم – خرج احاديثه وعلق عليه محمد خليل الطوخي – الناشر مكتبة الرحاب – القاهرة – درب الاتراك خلف الجامع الازهر – الطبعة الاولى 2007 .
4. محمد فؤاد عبد الباقي – اللؤلؤ والمرجان فيما اتفق عليه الشيخان البخاري ومسلم – دار الحديث – القاهرة 2007 .

ثالثا ً – معاجم اللغة العربية

1. ابراهيم مصطفى ، احمد الزيات ، حامد عبد القادر ، محمد النجار – المعجم الوسيط – دار الدعوة للنشر – تحقيق مجمع اللغة العربية – بدون سنة طبع .
2.  المنجد في اللغة – دار المشرق – بيروت – الطبعة السادسة والعشرون 1982 .
3.  محمد بن محمد بن عبد الرزاق الحسيني ابو الفيض الملقب بمرتضى الزبيدي – تاج العروس من جواهر القاموس – دار الهداية للنشر – بدون سنة طبع .

رابعا ً – كتب الفقه الاسلامي

1. ابو الحسن احمد بن محمد بن احمد الضبي  - اللباب في الفقه الشافعي – دراسة وتحقيق عبد الكريم بن حنيتان العمري – دار البخاري للنشر – المدينة المنورة – الطبعة الاولى 1416 هـــ .
2. ابو الحسن علي بن عبد السلام التسولي – البهجة في شرح التحفة – تحقيق محمد عبد القادر شاهين – دار الكتب العلمية – بيروت – الطبعة الاولى 1998 م .
3. ابو يحيى زكريا الانصاري الشافعي – اسنى المطالب شرح روض الطالب – المطبعة الميمنيه – مصر 1331 هـــ .
4. ابي جعفر محمد بن الحسن الطوسي – تهذيب الاحكام – الجزء الثامن – دار المرتضى – بيروت 2007 .
5. السيد سابق – فقه السنه – المجلد الثاني – دار الكتاب العربي – بيروت – الطبعة الثالثة 1977 م .
6. الموسوعة الفقهية – وزارة الاوقاف والشؤون الاسلامية – الكويت – مطابع دار الصفوه – مصر – الطبعة الاولى 1404 هــ .
7. تقي الدين ابو العباس احمد بن عبد الحليم بن تيميه الحراني – المستدرك على مجموع فتاوى شيخ الاسلام – جمع وترتيب محمد بن عبد الرحمن بن قاسم – الجزء الخامس – الطبعة الاولى 1418 هـــ .
8. حسن العاني – الفتاوى الزهاويه – الجزء الثاني – مطبعة العاني – بغداد – الطبعة الاولى 1989 م .
9. شمس الدين ابو بكر محمد بن ابي سهل السرخسي – المبسوط – الجزء السادس – دراسة وتحقيق خليل محي الدين الميس – دارالفكر للطباعة والنشر والتوزيع – بيروت – الطبعة الاولى 2000 م .
10. عبد الحافظ عبد محمد الكبيسي – ويسألونك عن المرأة – مطابع ثنيان – بغداد – الطبعة الاولى 1985 م .
11. عبد العظيم بن بدوي الخلفي – الوجيز في فقه السنة والكتاب العزيز – دار ابن رجب للنشر والتوزيع – مصر – الطبعة الثالثة 2001 م .
12. عبد الله بن محمود بن مودود الموصلي الحنفي – الاختيار لتعليل المختار – تحقيق عبد اللطيف محمد عبدالرحمن – دار الكتب العلمية – بيروت 2005 م .
13. عثمان الزيلعي – تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق – مطبعة بولاق – مصر 1315 هــ .
14. محمد بن صالح العثيمين – الشرح الممتع على زاد المستقنع – دار ابن الجوزي – الطبعة الاولى 1422 هــ .
15. محمد بن فرامرز بن علي – درر الحكام شرح غرر الاحكام – الجزء الرابع – المطبعة الكاملية 1330 هـــ .
16. محمد جواد مغنيه – الفقه على المذاهب الخمسة – مؤسسة الصادق للطباعة والنشر – طهران – الطبعة الخامسة 1998 م .

رابعا ً – الكتب القانونية

1. د . آدم وهيب النداوي – الموجز في قانون الاثبات – طبع مطابع التعليم العالي في الموصل – 1990 م .
2. د . احمد الكبيسي – الأحوال الشخصية في الفقه والقضاء والقانون – الجزء الأول – مطبعة الارشاد – بغداد – الطبعة الثانية 1972 م .
3. حازم نعيم الصمادي – المسؤولية في العمليات المصرفيه الالكترونية – دار وائل للنشر والتوزيع – عمان – الاردن الطبعة الاولى 2003 .
4. حسين عبد الهادي البياع – شرح قانون الاثبات – مطبعة الاقتصاد – الطبعة الاولى 1986 م .
5. شاكر محمود النجار – احكام اداء اليمين في القانون وقرارات محكمة التمييز – الناشر صباح صادق جعفر – الطبعة الاولى 2005 م .
6. صباح المفتي – احكام الطلاق في الشريعة والقانون – توزيع المكتبة القانونية – بغداد – شارع المتنبي 2005 م .
7. ضياء كاظم الكناني – انحلال الرابطة الزوجية في التشريع العراقي – دراسة مقارنة – بغداد 2010 م .
8. د . عبد السلام التونجي – التعاقد بين الغائبين في الشريعة والقانون – المنشأة العامة للنشر والتوزيع والاعلان – طرابلس - ليبيا – الطبعة الاولى 1984 م .
9. عبد الفتاح بيومي حجازي – اثبات المعاملات الالكترونية عبر الانترنيت – حقوق الطبع للمؤلف – طبعة 2009 م .
10. فوزي كاظم المياحي – صديق المحامي في دعاوى الاحوال الشخصية – توزيع مكتبة صباح – بغداد – الكرادة 2011 م .
11. محمد حسن كشكول وعباس السعدي – شرح قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 وتعديلاته – الطبعة الثانية بأشراف المكتبة  القانونية – بغداد 2011 م .
12. مهدي صالح محمد امين – ادلة القانون غير المباشرة – مطبعة واوفسيت المشرق – بغداد 1987 م .

خامسا ً – الكتب العلمية

1. بلال مروان الاسماعيل – تعلم واحترف الانترنيت – دار مُهرات للعلوم – سورية – حمص – الطبعة الاولى 2000 م .
2. د . محمد بلال الزعبي ، د . احمد الشرايعه ، د. منيب قطيشات ، سهير عبد الله وخالده محمد الزعبي – الحاسوب والبرمجيات الجاهزه – دار وائل للطباعة والنشر – الجبيهه – عمان – الاردن – الطبعة السادسة 2004 م .

سادسا ً – الرسائل

1. بشار محمود دودين – الاطار القانوني للعقد المبرم عبر شبكة الانترنيت – رسالة ماجستير – جامعة مؤته 2004 – دار الثقافة للنشر والتوزيع – عمان – الاردن – الطبعة الاولى 2006 م .
2. د . عباس العبودي – التعاقد عن طريق وسائل الاتصال الفوري وحجيتها في الاثبات المدني – دراسة مقارنة – رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون – جامعة بغداد 1994 م .

سابعا ً – القوانين

1. قانون الاثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979 المعدل .
2. قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل .
3. قانون الأحوال الشخصية الكويتي رقم 51 لسنة 1984 .
4. قانون الأحوال الشخصية اليمني رقم 20 لسنة 1992 .
5. قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969 المعدل .
6. قانون المعاملات الالكترونية الاردني المؤقت رقم 85 لسنة 2001 .
7. قانون المعاملات في امارة دبي رقم 2 لسنة 2002 .
8. قانون رسم الطابع العراقي رقم 16 لسنة 1974 المعدل .
9. مدونة قانون الأحوال الشخصية المغربي لسنة 1957 الملغي .

ثامنا ً – الدوريات

1. النشرة القضائية – للمحاميان رعد طارش كعيد وعلي محمد جابر – السنة الثانية – العدد التاسع عشر – تشرين الثاني 2008 م .
2. مجلة القضاء -  نقابة المحامين العراقيه – السنة الثانية والاربعون –العدد الاول 1987 .

تاسعا ً – المواقع الالكترونية

1. منتدى بيت الفقه للفتاوى -  فتاوى د. حسن شموط

http://www.alfeqh.com/monta/topic/20520 .

1. جريده الجريده الالكترونية – رقم العدد 604 في 28/4/2009

http://www.aLjarida.com/aljarida/Article.aspx?id=108229.

1. موقع فضيلة الشيخ خالد بن عبد المصلح – فتاوى الطلاق

http://www.almosleh.com/publish/article-285.shtml.

1. شبكة السراج في الطريق الى الله – فتاوى السيد السيستاني –احكام الطلاق – رقم الفتويين 43 و 197 .

http://www.alseraj.net/ar/fikh/2/?cphHJNmpYD1075094372&31&60&2.

http://www.alseraj.net/ar/fikh/2/index.shtml?vphHJNmPYD1075094372&181&210&7 .

1. ويكيبديا – الموسوعة الحرة – الفاكسميل

Http://ar.wikipedia.org/wiki/ناسوخ

1. ويكيبديا – الموسوعة الحرة – الهاتف المحمول

http://ar.wikipedia.org/wiki/هاتف- محمول

1. موقع أسمار

http://www.asmarna.org/al-moltqa/showthread.php?t=21217 .

1. موقع باب – العلماء : طلاق رسائل المحمول غير جائز !!

http://www.bab.com/articles/Full- article.cfm?id=7035

1. موقع الانتيم

http://www.elentem.com/vb/threads/157437 .

1. الموقع التعليمي للفيزياء – د. حازم فلاح سكيك – كيف يعمل التلفون المحمول ( الجوال ) – برعاية مجلة زيزوون الاردنية

http://www.hazemsakeek.com/QandA/cell-phone-1/cell-phone-1.htm.

1. اسلام ويب – مركز الفتوى – انواع الطلاق – حكم كتابة الطلاق في رسالة هاتفية للتهديد في 2/7/2011

http://www.islameweb.net/fatwa/index.php?page=shwfatwa&option=fatwaId&Id=160031.

1. منتدى دار العدالة والقانون العربية

http://www.justice-lawhome.com/vb/showthread.php?t=16263.

1. صحيفة عكاظ الالكترونية – العدد 3175 في 25/2/2010

http://www.okaz.com.sa/new/issues/20100225/con20100225335067.

1. موقع مكتوب – منتديات صوت القرآن الحكيم

http://quran.maktoob.com/vb/quran46400/

1. موقع صيد الفوائد

http://www.saaid.net/Doat/binbulihed/f/295.htm.

1. فتاوى سماحة أية الله العظمى السيد صادق الحسيني الشيرازي – مؤسسة الرسول الاكرم الثقافية – مدينة قم – شارع انقلاب فرع 6- احكام الطلاق

http://www.s-alshirazi.com/masael/subject/talagh/letter5.htm.

1. منتديات قلب اليمن – د . فريده صادق زوزو – اثر التكنولوجيا الحديثة في النظر الفقهي – الطلاق بالهاتف المحمول نموذجا ً – بحث مؤرخ في 5/12/2005.

http://www.yeheart.net/vb/showthread.php?t=3426.